Introduzione

PRESENTAZIONE
La nostra Rassegna annuale da qualche tempo ha rinnovato il suo impianto strutturale - pur senza perdere la storica funzione di rappresentare puntualmente il laboratorio nomofilattico della Corte nell’anno trascorso – in ragione della esigenza, collegata al costante aumento del numero di pronunce emesse dalla Corte di Cassazione, di disegnare un filo conduttore degli orientamenti in ciascun settore e di indicare, con costruttiva trasparenza, dove questo filo presenta qualche torsione o si spezza.
Duplicità di obiettivi, dunque, per la Rassegna. Anzitutto essa si pone come strumento di informazione periodica sulla produzione giurisprudenziale. Il richiamo dei precedenti fonda l’assolvimento da parte della Corte della funzione, ordinamentale, e, nel contempo, di rilevanza costituzionale, della nomofilachia, ad essa riconosciuta anche dalla Corte costituzionale, quella, cioè, di assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge nonchè l’unità del diritto oggettivo nazionale.
Nel nostro sistema giudiziario né i principi di diritto, né, a maggior ragione, le massime che li esprimono sono vincolanti per il giudice, atteso che, secondo il precetto costituzionale dell’art. 101, secondo comma, Cost., i giudici sono soggetti soltanto alla legge. Ma, a fronte della non vincolatività dei principi di diritto, si pone la esigenza, di pari rilievo costituzionale, di certezza del diritto, funzionale alla realizzazione del principio di uguaglianza dei cittadini davanti alla legge di cui all’art. 3, primo comma, Cost., che mal si concilia con una accentuata relativizzazione dei principi di diritto. E dunque, pur in un sistema in cui non opera lo stare decisis - tipico degli ordinamenti di common law -, ma nel quale i principi di diritto assumono una indubbia valenza persuasiva, anche in ragione dell’ordito argomentativo contenuto nella motivazione che li sostiene, la conferma nel tempo ad opera della Corte di un principio di diritto e la sua cristallizzazione nelle massime ufficiali, che lo registrano in una sintesi enunciativa autosufficiente, formulata tendenzialmente sul modello del sillogismo, origina il “diritto vivente”. Esso esprime appunto la norma di legge contestualizzata dai principi di diritto che ad essa afferiscono, ciò che crea affidamento nella stabilità del quadro normativo e, quindi, nella certezza dei rapporti giuridici (indirettamente favorendo anche la ragionevole durata del processo, in ossequio all’art. 111, secondo comma, Cost., e rappresentando un argine deflattivo del contenzioso): il tutto nella costante apertura della Corte ai contributi della dottrina e nella continua verifica della tenuta dei principi già consolidati alla luce della evoluzione sociale.
Alla illustrata funzione della Rassegna di veicolo di una conoscenza corretta del precedente di legittimità, tanto più rilevante in considerazione del sempre crescente numero di sentenze pronunciate dalla Corte, si giustappone, come accennato, l’obiettivo di una lettura sistematica delle stesse che illustri i percorsi ermeneutici ed analizzi le tendenze evolutive della giurisprudenza della Corte, inserita nel contesto delle fonti normative e giurisprudenziali integrate nel panorama europeo ed internazionale multilivello.
Per comprendere il respiro dell’intervento nomofilattico della Corte, non riconducibile soltanto al diritto positivo interno, la rassegna si apre proprio con la rappresentazione del rapporto dialettico che la giurisprudenza di legittimità ha con le Corti europee al fine di rilevarne il grado d’interazione e di autonomia, con i recenti significativi interventi della Corte Costituzionale al riguardo.
Segue l’esposizione, con riferimento alla parte relativa alla giurisprudenza civile, degli orientamenti suddivisi per tipologie di diritti (diritti fondamentali della persona, diritti a contenuto economico, diritto del lavoro e della previdenza, il rapporto con i pubblici poteri) e per ambiti d’intervento (impresa e mercato, obbligazioni e contratti). All’area processuale è dedicato un intero volume destinato a porre in luce la funzione e l’effettività delle garanzie processuali, in relazione ai principi costituzionali e convenzionali riguardanti il giusto processo.
Un intero volume, quest’anno, è dedicato agli “approfondimenti tematici” che riguardano temi trasversali agli interventi nomofilattici che hanno maggiormente impegnato le diverse sezioni civili. Il diritto all’oblio ed il fine vita, la nuova prospettiva funzionale che caratterizza le nullità contrattuali, esplorata nei diversi ambiti di applicazione (diritti reali, contratti bancari e d’intermediazione finanziaria, diritto del lavoro); ulteriore evoluzione del rapporto mai statico tra nesso causale e danno; i diritti sociali. Ma la novità assoluta di quest’anno, cui si cercherà di dare continuità ed ulteriore sviluppo, anche negli anni futuri, è costituita dagli approfondimenti interdisciplinari, che intersecano il diritto civile ed il diritto penale. Il tema dell’alterazione di stato incide sul limite di ordine pubblico internazionale in relazione alle nuove genitorialità, i rapporti tra giudizio penale e civile nei giudizi risarcitori sono tra i temi dibattuti dalla giurisprudenza sia civile che penale, sui quali, tra gli altri, è stata fornita una sintesi esauriente.
Va, infine, segnalato che, accanto a questa Rassegna annuale, in cui si rinviene un quadro generale della giurisprudenza di legittimità, si collocano le rassegne periodiche in materia tributaria, in tema di processo telematico e di protezione internazionale, che della esigenza di progressivo affinamento e specializzazione costituiscono esempi particolarmente impegnativi. L’ufficio del Massimario, proprio in relazione al progressivo ampliarsi dell’attività giurisdizionale della Corte, diventa il principale motore dell’elaborazione della nomofilachia, rappresentando un operoso laboratorio di ricerche e approfondimenti nei settori nevralgici d’intervento della giurisprudenza di legittimità.
Un lavoro reso possibile solo grazie al sacrificio di colleghi preparati ed appassionati, che hanno partecipato con entusiasmo alla realizzazione di progetti ambiziosi.
I volumi della rassegna in presentazione saranno pubblicati, per conto della Corte, dall’Istituto Poligrafico dello Stato.
Questa breve presentazione si conclude doverosamente con un particolare, sentito e non rituale ringraziamento alla collega Paola D’Ovidio, che ha curato il coordinamento generale della Rassegna, nonché ai colleghi che vi hanno profuso il loro impegno con competenza ed entusiasmo: Irene Ambrosi, Fabio Antezza, Giovanni Armone, Paolo Bernazzani, Stefania Billi, Dario Cavallari, GianAndrea Chiesi, Marina Cirese, Vittorio Corasaniti, Francesco Cortesi, Paolo Di Marzio, Luigi Di Paola, Milena D’Oriano, Paola D’Ovidio, Giovanni Fanticini, Ileana Fedele, Giuseppe Fichera, Vincenzo Galati, Chiara Giammarco, Gianluca Grasso, Luigi La Battaglia, Salvatore Leuzzi, Laura Mancini, Anna Chiara Massafra, Maria Elena Mele, Marzia Minutillo Turtur, Roberto Mucci, Angelo Napolitano, Aldo Natalini, Giuseppe Nicastro, Andrea Penta, Stefano Pepe, Raffaele Piccirillo, Valeria Pirari, Eleonora Reggiani, Raffaele Rossi, Salvatore Saija, Donatella Salari, Antonella Filomena Sarracino, Paolo Spaziani, Andrea Venegoni.
Alla rifinitura dell’editing ha provveduto, come per il passato, il personale addetto alla Segreteria dell’Ufficio del Massimario e del CED, cui parimenti va un sincero ringraziamento.
Maria Rosa ria San Giorgio - Maria Acierno

PARTE INTRODUTTIVA 

  • applicazione del diritto dell'UE
  • Corte di giustizia (UE)
  • diritto dell'UE
  • giurisdizione costituzionale
  • Carta dei diritti fondamentali dell'Unione europea

I)

LA CORTE DI CASSAZIONE NEL DIALOGO CON LA CORTE DI GIUSTIZIA UE: UNRUOLO IN CONTINUA EVOLUZIONE.

(di Milena D'oriano )

Sommario

1 La Corte di cassazione, posizioni consolidate e profili in evoluzione nei rapporti con il diritto dell’Unione. - 2 La sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017: il contenuto della decisione, le conseguenze e le ragioni della “svolta”. - 3 Chiarimenti e precisazioni in tema di “doppia pregiudizialità”. - 4 L’attuale scenario dei rapporti tra giudici comuni, Corte costituzionale e Corte di Giustizia UE. - 5 Le posizioni della Corte di Giustizia UE all’esito del revirement della Corte costituzionale italiana. - 6 La giurisprudenza di legittimità a confronto con il diritto unionale. - 6.1 Il rinvio pregiudiziale. - 6.2 La CDFUE. - 6.3 I principi generali dell’Unione. - 6.4 L’interpretazione conforme. - 6.5 La disapplicazione. - 6.6 L’attuazione del diritto dell’Unione.

1. La Corte di cassazione, posizioni consolidate e profili in evoluzione nei rapporti con il diritto dell’Unione.

Le fonti del diritto europeo, al pari di quelle nazionali, costituiscono ormai in maniera consolidata, ed anzi crescente, l’ordito ed il fondamento degli interventi nomofilattici della Corte di cassazione.

Anche nel corso del 2019 numerose sono state le pronunce ispirate ai principi del diritto europeo, espressi nei Trattati, consacrati nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea (di seguito: CDFUE), declinati nelle fonti europee di diritto derivato; copiose quelle che hanno dato applicazione a decisioni della Corte di Giustizia UE o che si sono a queste conformate nell’interpretazione del diritto nazionale.

Gli istituti dell’interpretazione conforme, della disapplicazione, del rinvio pregiudiziale, della responsabilità risarcitoria dello Stato per violazione del diritto comunitario, costituiscono già da tempo strumenti di utilizzo costante per la soluzione delle più significative questioni di diritto interno che impattano materie che rientrano nella sfera di competenza dell’Unione europea.

Ad oggi non ancora compiutamente esplorata resta invece la nuova frontiera della “doppia pregiudizialità”, come vivificata dopo la svolta impressa dalla Corte costituzionale, con l’obiter della sentenza n. 269 del 2017, ai criteri di soluzione delle antinomie tra norme nazionali e sovranazionali in materia di diritti fondamentali.

Era prevedibile, infatti, ed auspicabile, che dopo lo scardinamento di un sistema consolidato di relazioni tra diritto interno e diritto eurounitario il Giudice di legittimità, quale massima espressione della giurisdizione nazionale, assumesse una posizione di prudente attesa al fine di meditare e metabolizzare il nuovo assetto proposto dalla Corte costituzionale.

A prescindere dalla questione se tale rimodulazione sia stata in passato sollecitata dalla stessa giurisprudenza nazionale o sia il frutto di un input unilaterale della giurisprudenza costituzionale, l’apertura al dialogo è risultata immediata e, grazie anche all’impulso impresso dal giudice di legittimità con l’ordinanza di rimessione n. 3831 del 2018, le aspettative di chiarimento non sono rimaste deluse, l’interlocuzione ha dato i suoi frutti e l’opzione per una pausa di riflessione è risultata vincente.

2. La sentenza della Corte costituzionale n. 269 del 2017: il contenuto della decisione, le conseguenze e le ragioni della “svolta”.

Tracciando una linea ideale di continuità con l’analogo contributo di cui alla Rassegna del 2018, l’attesa di futuri sviluppi non è stata vana; l’anno trascorso è stato infatti caratterizzato da ben tre decisioni, le n. 20, n. 63 e n. 117, dedicate dal Giudice delle leggi ad un assestamento delle posizioni assunte agli scorci del 2017.

Ecco sinteticamente “il dove eravamo rimasti”: con la sentenza n. 269 del 2017 la Corte costituzionale ha rivisto il suo tradizionale indirizzo restrittivo in tema di rilevanza e ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale anche solo in parte collegate a “parametri comunitari” (oggi eurounitari).

In passato per tali evenienze indicava al giudice remittente la via della “non applicazione/disapplicazione” delle norme interne inconciliabili con norme dell’Unione provviste di efficacia diretta e, nel caso in cui questi nutrisse contemporaneamente un dubbio che legittimasse un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e la rimessione di una questione di costituzionalità, gli imponeva di esercitare prioritariamente il rinvio, dal momento che la risposta proveniente dal Lussemburgo incideva necessariamente sulla rilevanza della questione di costituzionalità.

Per comprendere la repentinità del cambiamento è sufficiente ricordare che solo pochi mesi prima, nell’ordinanza n. 48 del 2017, la Corte costituzionale aveva riaffermato «che l’asserita pregiudizialità dell’incidente di legittimità costituzionale rispetto alla verifica della compatibilità con il diritto dell’Unione è […] insostenibile, essendo valida […] la proposizione esattamente contraria» e che «la non applicazione [di norme interne inconciliabili con norme dell’Unione provviste di efficacia diretta] deve essere evitata solo quando venga in rilievo il limite – sindacabile unicamente da questa Corte – del rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale e dei diritti inalienabili della persona».

Nella sentenza n. 111 dello stesso anno la Corte ancora dichiarava inammissibili alcune questioni in cui dal giudice rimettente veniva prospettato il contrasto con norme eurounitarie, «alcune delle quali sicuramente provviste di efficacia diretta», risultando perciò «superflua l’evocazione del contrasto con i parametri costituzionali», ribadendo che la non applicazione delle disposizioni di diritto interno rientra tra gli obblighi del giudice nazionale, vincolato all’osservanza del diritto dell’Unione europea e alla garanzia dei diritti che lo stesso ha generato, con il solo limite dei cd. “controlimiti”.

Con la sentenza n. 269 del 2017 la Corte ha, improvvisamente, e per la prima volta, dato un limite all’ambito di applicazione di tale giurisprudenza: nell’ipotesi in cui il giudice ritenga che una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla CDFUE, egli “dovrà” sollevare prioritariamente la questione di legittimità costituzionale, fatto salvo il ricorso al rinvio pregiudiziale per le questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell’Unione, ai sensi dell’art. 267 del TFUE.

Premette la Corte costituzionale che la citata Carta dei diritti UE costituisce ormai parte del diritto dell’Unione e si caratterizza per un contenuto di impronta tipicamente costituzionale per cui i principi e i diritti in essa enunciati si intersecano in larga misura con i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione «sicché può darsi il caso che la violazione di un diritto della persona infranga, ad un tempo, sia le garanzie presidiate dalla Costituzione italiana, sia quelle codificate dalla Carta ».

Mentre sino a pochi mesi prima, in presenza di medesime situazioni, la Corte costituzionale aveva assunto una posizione di “non liquet”, in tale arresto afferma, innovando, che le violazioni dei diritti della persona postulano la necessità di un intervento erga omnes, anche in virtù del principio di cui all’art. 134 Cost., che pone il sindacato accentrato di costituzionalità delle leggi a fondamento dell’architettura costituzionale, ove essa giudicherà, alla luce dei parametri interni ed eventualmente di quelli europei (ex artt. 11 e 117 Cost.), secondo l’ordine di volta in volta appropriato, anche al fine di assicurare che i diritti garantiti dalla CDFUE siano interpretati in armonia con le nostre tradizioni costituzionali.

Quanto poi al rischio di un concorso di rimedi giurisdizionali, ricorda che, come affermato dalla stessa Corte di giustizia, il diritto dell’Unione “non osta” al carattere prioritario del giudizio di costituzionalità a condizione che i giudici ordinari restino liberi di ricorrere al rinvio pregiudiziale in qualunque fase del procedimento lo ritengano opportuno, ed anche al termine del procedimento incidentale di legittimità costituzionale, e di disapplicare la disposizione legislativa nazionale, che pur abbia superato il vaglio di costituzionalità, ove, “per altri profili” la ritengano contraria al diritto dell’Unione.

Le ragioni di un tale revirement, auspicato da tanti e temuto da altri, sono presto dette: difendere il sistema accentrato di costituzionalità scelto dal Costituente dal rischio che il sindacato diffuso in ordine ai rapporti tra il diritto nazionale e quello europeo crei, con riguardo ai diritti fondamentali, un circuito alternativo che sterilizzi il controllo della Corte costituzionale.

La peculiarità del testo di Nizza, assimilabile a grandi linee alla prima parte della nostra Costituzione, in combinato disposto con il principio di immediata prevalenza del diritto eurounitario, cui consegue l’obbligo di disapplicazione del diritto interno contrastante, avevano reso concreto il rischio che il “sindacato diffuso”, in riferimento alla Carta, avrebbe progressivamente sostituito il sindacato accentrato svolto dalla Corte costituzionale, trasformando nello stesso tempo, per effetto della coincidenza dei parametri di riferimento, il ruolo del rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia in un “incidente di costituzionalità”.

Sarebbe così giunto a definitivo compimento quel processo evolutivo, già da molti stigmatizzato in termini critici, che aveva incentivato l’utilizzo della pregiudiziale comunitaria non tanto per ricevere la corretta interpretazione del diritto comunitario, allo scopo di assicurarne una omogenea applicazione, quanto per attivare un vero e proprio controllo di “legittimità comunitaria” della normativa nazionale.

3. Chiarimenti e precisazioni in tema di “doppia pregiudizialità”.

Nel corso del 2019 la Corte costituzionale ha apportato dei significativi correttivi interpretativi al nuovo assetto dei rapporti tra diritto eurounitario e diritto interno in materia di diritti fondamentali.

Gli interventi in tema di “doppia pregiudizialità” si sono incentrati sostanzialmente su due punti, apparsi da subito problematici, quello dell’obbligo o facoltà del giudice nazionale di rivolgersi con priorità alla Corte costituzionale e quello dei residui e concorrenti poteri del giudice comune di rivolgersi alla Corte di giustizia e di procedere alla disapplicazione.

A partire dalla sentenza n. 20, ed a seguire in quella n. 63, la Corte costituzionale ha chiarito che nei casi in cui si sospetti una congiunta violazione della Carta e della Costituzione sollevare preventivamente la questione di legittimità costituzionale costituisce per il giudice un’opportunità in più, e non un scelta obbligata, giustificata dal rango costituzionale dei diritti in gioco.

Mentre nella sentenza n. 269 del 2017 si affermava «la necessità di un intervento erga omnes di questa Corte», e si poneva come un dovere sollevare la questione di legittimità costituzionale, nella sentenza n. 20 del 2019 viene apportata una piccola ma importante modifica e l’intervento con effetti erga omnes da necessario diviene “opportuno”, al fine di preservare il principio che situa il sindacato accentrato di legittimità costituzionale a fondamento dell’architettura costituzionale.

In tale arresto la Corte evidenzia di essere chiamata a pronunciare la “prima parola” “per volontà esplicita del giudice a quo” e stigmatizza la perdurante possibilità per il giudice comune di rivolgersi alla Corte di giustizia per qualsiasi motivo ed in qualsiasi momento, precisando che «resta fermo che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria. In generale, la sopravvenienza delle garanzie approntate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione italiana genera, del resto, un concorso di rimedi giurisdizionali, arricchisce gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali e, per definizione, esclude ogni preclusione».

In termini ancora più espliciti, nella successiva sentenza n. 63 si ribadisce la sussistenza del «potere del giudice comune di procedere egli stesso al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, anche dopo il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, e – ricorrendone i presupposti – di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al suo esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta»; si afferma poi che, laddove «sia stato lo stesso giudice comune a sollevare una questione di legittimità costituzionale che coinvolga anche le norme della Carta, questa Corte non potrà esimersi, eventualmente previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, dal fornire una risposta».

A nessun commentatore è così sfuggito che l’utilizzo dell’“anche dopo” legittima necessariamente l’esistenza di un “anche prima”.

La stessa giurisprudenza costituzionale ha poi proceduto ad eliminare il riferimento agli “altri profili”, che si era temuto potesse alludere ad una limitazione del potere di disapplicazione del giudice comune sia rispetto alla norma UE, già direttamente esaminata dalla Corte come parametro europeo, sia per quei profili in cui la norma UE andava a coincidere con la norma costituzionale esaminata quale parametro interno; la linea interpretativa del 2019 afferma invece esplicitamente la totale libertà del giudice di disapplicare, per qualsiasi motivo, anche dopo una eventuale sentenza di rigetto della questione di legittimità costituzionale.

Prevedibile, infine, l’allargamento dell’ambito di applicazione della priorità costituzionale dalla CDFUE alle disposizioni attuative della stessa, sancito dalla sentenza n. 20, ove la Corte ha ritenuto che lo stesso trattamento previsto per le ipotesi di supposta violazione della Carta dovesse estendersi anche alle disposizioni comunitarie di diritto derivato strettamente connesse.

Da sempre sia la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE sia quella della Corte costituzionale concordano nell’escludere rilevanza ai principi generali riconosciuti nella Carta al di fuori delle materie regolate dal diritto UE, il che ovviamente presuppone l’esistenza di una normativa di diritto dell’Unione che disciplini specificamente la materia o che possa incidere sulla stessa.

Poiché la Carta di Nizza rileva solo nell’ambito di attuazione del diritto dell’Unione è inevitabile che tale eventualità andrà a verificarsi in settori dove opera anche la normazione secondaria: inoltre, data l’ampiezza delle previsioni della CDFUE, è difficile ipotizzare che vi siano settori oggetto di normazione secondaria che non rientrino anche nel “cono d’ombra” della stessa; il discrimine resta dunque solo quello dell’impatto su diritti fondamentali.

Nella fattispecie esaminata della sentenza n. 20 si trattava infatti di una ipotesi in cui il parametro denunciato era difficilmente scindibile tra disposizione della Carta e norma attuativa in quanto i principi previsti dalla direttiva si presentavano in connessione con le pertinenti disposizioni della CDFUE addirittura in senso inverso, avendone costituito essi stessi il “modello” ispiratore.

Infine nell’ordinanza n. 117 del 2019, emessa in riferimento alla questione di legittimità costituzionale sollevata da Sez. 2, n. 03831/2018, Cosentino, Rv. 647802-01 e 02, la Corte costituzionale non ha esitato, in nome dello spirito di leale cooperazione tra corti nazionali ed europee nella definizione di livelli comuni di tutela dei diritti fondamentali, a sollecitare essa stessa un chiarimento da parte della Corte di giustizia UE - come aveva già sperimentato efficacemente in passato quale «organo giurisdizionale» nazionale ai sensi dell’art. 267 del TFUE - sull’esatta interpretazione ed eventualmente sulla validità di due disposizioni di diritto derivato alla luce di disposizioni della stessa Carta, attivando il rinvio pregiudiziale prima di pronunciarsi sulla legittimità costituzionale della norma interna sottoposta al suo sindacato.

Nel fare questo non si è certo premurata di celare quale potesse essere il suo probabile orientamento, indicando anche quale tra le possibili risposte al quesito non avrebbe posto la dichiarazione di illegittimità costituzionale sollecitata dalla Corte di cassazione remittente in contrasto con il diritto dell’Unione.

4. L’attuale scenario dei rapporti tra giudici comuni, Corte costituzionale e Corte di Giustizia UE.

Tirando le fila del nuovo corso non erra chi ritiene che molte nubi si siano dissipate nell’anno trascorso: la doppia pregiudizialità in tema di tutela dei diritti fondamentali di rilevanza comunitaria non costituisce ad oggi un obbligo per il giudice nazionale ma un’opportunità aggiuntiva, un mezzo ulteriore a disposizione del giudicante per raggiungere l’obiettivo corale del potenziamento del sistema multilivello di tutela dei diritti di rango costituzionale.

Intatte quindi le prerogative del giudice comune di optare per il ricorso al rinvio pregiudiziale o di disapplicare la norma nazionale che si ponga in contrasto con quella europea dotata di efficacia diretta, in qualunque momento e per qualsiasi motivo, sia prima che dopo aver sollevato la questione di illegittimità costituzionale.

A differenza del passato, la Corte costituzionale si è però attribuita una legittimazione concorrente, da cui prima rifuggiva, ad esprimere anche “la prima parola”, in nome di un’esigenza di certezza del diritto che in precedenza aveva ritenuto recessiva rispetto al principio del primato del diritto europeo.

La novità della proposta sta dunque nell’offerta di un concorso di rimedi giurisdizionali e non nell’affermazione della prevalenza dell’uno sugli altri, posizione che, se lascia un ampio margine di discrezionalità al giudice nazionale, lo investe nello stesso tempo di un grande carico di responsabilità, lasciandolo arbitro assoluto nella scelta del campo ove dissipare con priorità i suoi dubbi interpretativi o di legittimità, e risolvere con essi le possibili antinomie.

Difficile fornire dei criteri di orientamento, possibile sollecitare delle riflessioni, indurre delle suggestioni; proprio su tale aspetto del resto si richiede da molti un nuovo intervento della Corte costituzionale che nel prossimo futuro fornisca delle “istruzioni per l’uso” di carattere generale, finalizzate a sostenere la singola sensibilità del giudice comune.

Una parte della dottrina propone di utilizzare come indicatore di direzione il “principio della prossimità”, per cui la scelta tra rinvio pregiudiziale ed incidente di costituzionalità dovrebbe essere guidata dalla maggiore o minore vicinanza della fattispecie ad un ordinamento piuttosto che all’altro.

In presenza di disposizioni nazionali che riproducano fedelmente il testo di una norma contenuta in una direttiva, l’opzione preferibile dovrebbe essere quella europea, nel rispetto del monopolio della Corte di Giustizia nella interpretazione di quel diritto e nella valutazione della legittimità dell’operato delle istituzioni; qualora invece la questione investa una disposizione interna che, pur adottata allo scopo di dare attuazione ad una direttiva, intervenga “negli spazi di manovra” che questa riconosce al legislatore nazionale all’atto del recepimento, allora la scelta dovrebbe ricadere sul sistema nazionale di tutela dei diritti fondamentali.

Altra dottrina costituzionalista esorta invece ad orientarsi tra disapplicazione e questione di legittimità costituzionale sulla base di una valutazione contenutistica.

La disapplicazione dovrebbe essere utilizzata solo in presenza di un “contrasto” flagrante tra norme capace di far emergere in modo univoco la necessità della rimozione della norma interna incompatibile; di contro situazioni che impongono un bilanciamento con una pluralità di principi, nazionali ed europei, ordinari e costituzionali, meritevoli di analoga considerazione, dovrebbero suggerire il ricorso all’organo deputato costituzionalmente ad effettuare tale valutazione, dotato dell’autorevolezza necessaria ad effettuare gli apprezzamenti del caso, sicché quanto più la questione si presenti costituzionalmente complessa e delicata tanto più l’intervento della Corte costituzionale dovrebbe ritenersi appropriato.

Certo non va da ultimo trascurato il fattore tempo: la soluzione ottimale dovrebbe essere sempre quella che, sulla base di un meditato e difficile giudizio prognostico, appaia in grado di assicurare nei tempi più celeri l’auspicato obiettivo - la soluzione delle antinomie - al fine di scongiurare che la lungaggine processuale si traduca, in violazione dell’art. 11 Cost. in una denegata giustizia.

5. Le posizioni della Corte di Giustizia UE all’esito del revirement della Corte costituzionale italiana.

Sul fronte europeo, seppure non si è registrata la temuta scomposta reazione della Corte di Giustizia UE, non si è fatta attendere la riconferma di posizioni già espresse in merito al sistema giurisdizionale istituito dai Trattati per assicurare la coerenza e l’unità nell’interpretazione del diritto dell’Unione, nonché il consolidamento di quelle relative alla portata dei diritti fondamentali, quali riconosciuti dalla Carta cui, ai sensi dell’articolo 6, paragrafo 1, TUE, va riconosciuto lo stesso valore giuridico dei Trattati.

Da ultimo la Corte di Lussemburgo ha riaffermato nella sentenza 24 ottobre 2018 C. 234/17 XC YB ZA che l’efficacia del diritto dell’Unione rischierebbe di essere compromessa se un ricorso obbligatorio dinanzi ad una Corte costituzionale impedisse al giudice nazionale di sottoporle questioni vertenti sull’interpretazione o sulla validità del diritto dell’Unione.

Il procedimento di rinvio pregiudiziale previsto dall’articolo 267 TFUE viene definito “la chiave di volta” del sistema di tutela giurisdizionale dei diritti spettanti agli amministrati in forza del diritto dell’Unione che, instaurando un dialogo da giudice a giudice tra la Corte e i giudici degli Stati membri, mira ad assicurare l’unità di interpretazione del diritto dell’Unione e quindi la coerenza, la piena efficacia e l’autonomia di tale diritto.

La Corte sottolinea che la cooperazione che deve esistere fra giudice nazionale e giudice dell’Unione, nonché il principio del primato del diritto dell’Unione, esigono che il giudice nazionale sia libero di sottoporre alla Corte, in qualsiasi fase del procedimento che reputi appropriata, ed anche al termine di un procedimento incidentale di controllo di costituzionalità, qualsiasi questione pregiudiziale che esso consideri necessaria; inoltre i giudici nazionali incaricati di applicare, nell’ambito delle loro competenze, le norme del diritto dell’Unione hanno l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi contraria disposizione nazionale, senza chiedere né attendere la previa soppressione di tale disposizione nazionale per via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale.

Importanti i chiarimenti offerti nella sentenza del 24 giugno 2019 Poplawsky II C-573/17: il principio del primato del diritto dell’Unione, che sancisce la preminenza del diritto dell’Unione sul diritto degli Stati membri, non consente di rimettere in discussione la distinzione essenziale tra le disposizioni del diritto dell’Unione dotate di effetto diretto e quelle che ne sono prive, né di instaurare un regime unico di applicazione di tutte le disposizioni del diritto dell’Unione.

Ne consegue che ogni giudice nazionale, se ha l’obbligo di disapplicare qualsiasi disposizione nazionale contraria a una disposizione del diritto dell’Unione che abbia effetto diretto nella controversia di cui è investito, al contrario non può disapplicare una disposizione del diritto nazionale incompatibile con una norma del diritto dell’Unione che sia priva di effetto diretto - che quindi non sia sufficientemente chiara, precisa e incondizionata -, tanto si tratti di una disposizione contenuta in una direttiva, tanto di una disposizione della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea.

La Corte di Giustizia UE poi, in piena coerenza sistematica con la propria giurisprudenza, ha riconosciuto effetti diretti, anche orizzontali, nei rapporti tra privati, alle disposizioni della Carta che sanciscono un diritto di «carattere allo stesso tempo imperativo e incondizionato» che non richiede una concretizzazione ad opera delle disposizioni del diritto dell’Unione o del diritto nazionale (CGUE 17 aprile 2018, C-414/16, Egenberger, punto 76; 6 novembre 2018, C- 684/16, Max-Planck, punto 74; 6 novembre 2018, C-569/16 e C-570/16, Bauer e Broßonn, punto 85, in tema di diritto a un periodo di ferie annuali retribuite, sancito per ogni lavoratore dall’articolo 31, paragrafo 2, della Carta).

Resta fermo che una direttiva non può di per sé creare obblighi a carico di un privato, e non può quindi essere fatta valere in quanto tale nei suoi confronti, perché tanto equivarrebbe a riconoscere all’Unione il potere di istituire con effetto immediato obblighi a carico di questi ultimi, mentre tale competenza le spetta solo laddove le sia attribuito il potere di adottare regolamenti (sentenza 7 agosto 2018, Smith, C122/17, punto 42 e giurisprudenza ivi citata), e pertanto, anche se chiara, precisa ed incondizionata, non può essere invocata per disapplicare una disposizione di diritto nazionale ad essa contraria nell’ambito di una controversia che ha luogo esclusivamente tra privati.

Tanto non impedisce tuttavia che gli stessi soggetti privati si trovino direttamente obbligati al rispetto di determinate disposizioni della CDFUE, in quanto seppure l’art. 51, par. 1 della stessa ne prevede l’applicazione alle istituzioni, organi e organismi dell’Unione nel rispetto del principio di sussidiarietà, come pure agli Stati membri, esclusivamente nell’attuazione del diritto dell’Unione, ciò non esclude che essa possa essere invocata in situazioni c.d. “orizzontali”, sempre che si verta in un contesto di rilevanza comunitaria e di applicabilità del diritto UE, e non già meramente di diritto interno.

6. La giurisprudenza di legittimità a confronto con il diritto unionale.

La Corte di cassazione, quale rappresentante della nomofilachia nazionale, ha proseguito ad interpretare il suo ruolo con equilibrio ed autorevolezza ed a proporsi quale protagonista del dialogo con la Corte di Giustizia UE e la Corte costituzionale.

Il diritto dell’Unione affianca ormai costantemente il diritto nazionale nelle decisioni che abbiano ad oggetto materie di rilevanza comunitaria; nessuna posizione di rottura ma un consolidamento di posizioni già meditate e ritenute meritevoli di continuità.

Costante ed efficace l’utilizzo dell’interpretazione conforme ed il richiamo rafforzativo dal punto di vista argomentativo ai principi fondamentali dell’Unione; dosato per le situazioni già acclarate il ricorso alla disapplicazione, rispettato il primato per le fonti ad efficacia diretta, continua ad essere sistematica l’opera di adeguamento alle sentenze interpretative della Corte di Lussemburgo.

Sul fronte aperto della doppia pregiudizialità, si registrano due pronunce che propongono apertamente il problema della violazione congiunta della CDFUE e della Costituzione, una antecedente ed una successiva alle già esaminate decisioni della Corte costituzionale n. 20 e n. 63 del 2019, che, motivando, hanno scelto percorsi diversi; in termini più generali non risulta invece nessun arretramento in merito alla portata della Carta né tanto meno una accelerazione nel senso di una sua applicazione diretta.

L’opzione per il ricorso prioritario alla pregiudiziale comunitaria è stata la scelta di Sez. L che , con l’ordinanza n. 451 del 10 gennaio 2019, Cinque, non massimata, ha chiesto alla Corte di Lussemburgo se l’art. 7 par. 2 della direttiva 2003/88 e l’art. 31, punto 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, anche separatamente considerati, debbano essere interpretati nel senso che ostino a disposizioni o prassi nazionali in base alle quali, cessato il rapporto di lavoro, il diritto al pagamento di una indennità pecuniaria per le ferie maturate e non godute (e per un istituto giuridico quale le cd. “Festività soppresse” equiparabile per natura e funzione al congedo annuale per ferie) non sia dovuto in un contesto in cui il lavoratore non abbia potuto farlo valere, prima della cessazione, per fatto illegittimo (licenziamento accertato in via definitiva dal giudice nazionale con pronuncia comportante il ripristino retroattivo del rapporto lavorativo) addebitabile al datore di lavoro, limitatamente al periodo intercorrente tra la condotta datoriale e la successiva reintegrazione.

La pronuncia, depositata in data antecedente alle sentenze chiarificatrici della Corte costituzionale del 2019, si segnala per aver al punto 47 escluso apertis verbis di essere tenuta a seguire la strada del preventivo incidente di costituzionalità, indicata dalla stessa Corte con la sentenza n. 269 del 2017, posto che il diritto alle ferie è anche garantito dalla Costituzione all’art. 36, comma 3, rilevando che quelle indicazioni erano state espresse in un «obiter» non vincolante per il giudice comune, perché contenute in una decisione di inammissibilità, per un profilo, e di rigetto, per il resto, e che, in ogni caso, lo stesso Giudice delle leggi italiane, anche nelle ipotesi in cui una legge sia oggetto di dubbi di illegittimità tanto in riferimento ai diritti protetti dalla Costituzione Italiana, quanto in relazione a quelli garantiti dalla CDFUE in ambito di rilevanza sovranazionale, allorché si tratti di questioni di interpretazione o di invalidità del diritto dell’Unione, aveva fatto salvo il potere del Giudice ordinario di disporre rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del TFUE.

Conclude quindi la S.C. che nella specie il dialogo diretto con la Corte di Giustizia risultava essere lo strumento più diretto ed efficace per accertare la compatibilità del diritto interno con le disposizioni dell’Unione ed i principi posti a tutela dei diritti fondamentali, stante la chiara prevalenza degli aspetti concernenti il contestato rispetto del diritto dell’Unione sui profili nazionali.

Al contrario, la stessa Sez. L, con l’ordinanza n. 16170 del 17 giugno 2019, Mancino, non massimata, nel dichiarare rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 125, della l. n. 190 del 2014, in relazione agli artt. 3, 31 e 117, comma 1, Cost. quest’ ultimo in riferimento agli artt. 20, 21, 24, 31 e 34 della CDFUE, nella parte in cui richiede ai soli cittadini extracomunitari ai fini dell’erogazione dell’assegno di natalità anche la titolarità del permesso unico di soggiorno, anziché la titolarità del permesso di soggiorno e di lavoro per almeno un anno in applicazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 286 del 1998, ha espressamente ritenuto di anteporre l’incidente di costituzionalità alla verifica di compatibilità della norma denunciata con la previsione dell’art. 12, par. 1, lett. e), della direttiva UE 2011/98, che impone la parità di trattamento in favore dei «lavoratori dei paesi terzi di cui all’art. 3, par. 1, lettere b) e c)».

Sul punto osserva la S.C che la “non applicazione” della disposizione contenuta nell’art. 1, comma 125, della l. n. 190 del 2014, ovviamente limitato all’inciso che richiede per cittadini extracomunitari anche il possesso di permesso di lungo soggiorno, non potrebbe realizzare effetti analoghi a quelli derivanti dalla sua pronuncia di incostituzionalità, in quanto solo in sede di giudizio costituzionale è possibile valutare la ragionevolezza della scelta discrezionale legislativa, frutto di bilanciamento dei contrapposti interessi e considerare gli indici normativi che avrebbero dovuto condurre il legislatore a riconoscere, quale unico criterio selettivo giustificato e ragionevole, il possesso della carta di soggiorno o di permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno, previsto dall’art. 41 del d.lgs. n. 286 del 1998, quale espressione di un principio generale, al fine di riconoscere ai titolari la piena equiparazione ai cittadini italiani ai fini della fruizione delle provvidenze e delle prestazioni, anche economiche, di assistenza sociale.

6.1. Il rinvio pregiudiziale.

Non poche le ordinanze interlocutorie con cui la S.C. nel corso dell’anno ha sollecitato l’intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, per la risoluzione di questioni pregiudiziali interpretative di norme dell’Unione

Nessun problema di doppia pregiudizialità si è posto nel caso del rinvio pregiudiziale operato dalla Sez. 5 con l’ordinanza n. 02385 del 29 gennaio 2019, Perrino, non massimata, che si è interrogata «se gli artt. 2 e 6 della sesta direttiva n. 77/388/CEE del Consiglio, del 17 maggio 1977, nonché il principio di neutralità fiscale debbano essere interpretati nel senso che ostano a una legislazione nazionale in base alla quale non sono da intendere rilevanti ai fini dell’imposta sul valore aggiunto i prestiti o i distacchi di personale della controllante a fronte dei quali è versato solo il rimborso del relativo costo da parte della controllata».

La stessa Sez. 5, con l’ordinanza n. 02395 del 29 gennaio 2019, Fuochi Tinarelli, non massimata, ha invece chiesto alla CGUE di chiarire «Se il disposto di cui all’art. 12, n. 3, della direttiva del Consiglio n. 76/308/CEE, sull’assistenza reciproca in materia di recupero dei crediti risultanti da taluni contributi, dazi, imposte ed altre misure, come modificata dalla direttiva del Consiglio n. 2001/44/CE, in relazione all’art. 20 della direttiva del Consiglio n. 92/12/CEE, relativa al regime generale, alla detenzione, alla circolazione ed ai controlli dei prodotti soggetti ad accisa, possa essere interpretato nel senso che, nel giudizio avviato avverso gli atti esecutivi di riscossione, possa costituire oggetto di disamina ed eventualmente in quali limiti, il presupposto del luogo (di effettiva immissione in consumo) in cui l’irregolarità o l’infrazione sia stata effettivamente commessa qualora, come nell’ipotesi in giudizio, la medesima pretesa, fondata sulle stesse ed uniche operazioni di esportazione, venga avanzata, autonomamente, nei confronti del contribuente dallo Stato richiedente e dallo Stato adito, e presso quest’ultimo siano pendenti, contemporaneamente, sia il giudizio sulla pretesa interna sia quello sull’attività di riscossione per l’altro Stato, assumendo un tale accertamento valore ostativo alla richiesta di assistenza e, dunque, a tutti gli atti esecutivi».

Sempre in materia tributaria Sez. 5, con due identiche ordinanze n. 15432 e n. 15433 del 7 giugno 2019, Penta, non massimate, ha manifestato il dubbio interpretativo “se il diritto comunitario - ed in particolare le disposizioni del Trattato in materia di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali, come interpretate da codesta Corte - ostino all’applicazione di una disposizione del diritto nazionale, come quella di cui all’art. 35, comma 10-ter del d.l. n. 223 del 2006 (nella parte in cui limita ai fondi di investimento immobiliare chiusi l’agevolazione delle imposte ipotecarie e catastali)”, mentre Sez. 5, con le tre ordinanze n.n. 13342, 13343 e 13344 del 17 maggio 2019, Cirese, non massimate, in tema di recupero di aiuti di Stato illegittimi, si è interrogata sulla compatibilità con l’ordinamento comunitario del comma 1223 dell’articolo unico della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (oggi art. art. 16 bis, comma 11, della l. n. 4 febbraio 2005 n. 11), ed il DPCM 23 maggio 2007, con riferimento all’art. 108, comma 3, TFUE come interpretato dalla giurisprudenza c.d. Deggendporf, alla decisione C (2008)380 della Commissione europea ed al principio comunitario di proporzionalità”.

L’ordinanza Sez. 3, n. 02964 del 31 gennaio 2019, Vincenti, non massimata, nell’ambito di una causa principale concernente un’azione di risarcimento danni proposta da cittadina italiana, residente stabilmente in Italia, contro lo Stato per la mancata attuazione degli obblighi previsti dalla direttiva 2004/80/CE del Consiglio del 29 aprile 2004, “relativa all’indennizzo delle vittime del reato”, e, in particolare, dell’obbligo, ivi previsto dall’art. 12, par. 2, a carico degli Stati membri, di introdurre, entro il 10 luglio 2005 (come stabilito dal successivo art. 18, par. 1), un sistema generalizzato di tutela indennitaria, idoneo a garantire un adeguato ed equo ristoro in favore delle vittime di tutti i reati violenti ed intenzionali (compreso il reato di violenza sessuale, di cui l’attrice era stata vittima), nelle ipotesi in cui le medesime siano impossibilitate a conseguire, dai diretti responsabili, il risarcimento integrale dei danni subiti, ha posto il dubbio sulla possibilità di configurare la violazione dell’obbligo, quale condizione immediata e diretta per l’accesso al risarcimento del danno da illecito dello Stato, non solo in riferimento a “situazioni transfrontaliere” ma anche in favore di soggetti residenti stabilmente nello stesso Stato nel quale il reato intenzionale violento è stato commesso in loro danno.

In caso di risposta affermativa si è chiesta poi se l’indennizzo stabilito in favore delle vittime dei reati intenzionali violenti (e, segnatamente, del reato di violenza sessuale, di cui all’art. 609-bis cod. pen.) dal decreto del Ministro dell’interno 31 agosto 2017 nell’importo fisso di euro 4.800, possa reputarsi “indennizzo equo ed adeguato delle vittime” in attuazione di quanto prescritto dall’art. 12, par. 2, della direttiva 2004/80.

Con le ordinanze n. 09021 e n. 09022, del 1 aprile 2019, Calafiore, non massimate, la Sez. L ha invece sollevato questione pregiudiziale diretta ad accertare, rispettivamente, se l’art. 11, par. 1, lett. d), della direttiva 2003/109/CE, del 25 novembre 2003, nonché il principio di parità di trattamento tra soggiornanti di lungo periodo e cittadini nazionali, ostino ad una legislazione nazionale in base alla quale, al fine del calcolo dell’assegno per il nucleo familiare, nel computo degli appartenenti al nucleo familiare vanno esclusi i familiari del lavoratore di Stato terzo soggiornante di lungo periodo, qualora gli stessi risiedano presso il paese d’origine, al contrario di quanto previsto per i cittadini dello Stato membro, e se l’art. 12, par. 1, lett. e), della direttiva 2011/98/UE, del 13 dicembre 2011, nonché il principio di parità di trattamento tra titolari del permesso unico di soggiorno e di lavoro e cittadini nazionali, ostino ad una legislazione nazionale in base alla quale, al fine del calcolo dell’assegno per il nucleo familiare, nel computo degli appartenenti al nucleo familiare vanno esclusi i familiari del lavoratore di Stato terzo titolare del permesso unico, qualora gli stessi risiedano presso il paese d’origine, al contrario di quanto previsto per i cittadini dello Stato membro.

Infine Sez. 2, n. 29469 del 13 novembre 2019, Oricchio, non massimata, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale se, nell’ipotesi del conducente di automezzo, l’art. 15, comma 7, del Regolamento CEE n. 3281 del 1985, ove delimita l’ambito del lasso temporale tra la “giornata in corso ed i 28 giorni precedenti”, possa essere interpretato come norma che prescriva un’unica complessiva condotta con conseguente commissione di un’unica infrazione ed irrogazione di una sola sanzione ovvero possa dare luogo, con applicazione del cumulo materiale, a tante violazioni e sanzioni per quanti sono i giorni in relazione ai quali non sono stati esibiti i fogli di registrazione del cronotachigrafo.

6.2. La CDFUE.

In linea di continuità con una giurisprudenza europea e costituzionale ormai consolidata, la Corte di legittimità rifugge dal cd. utilizzo extra districtum della CDFUE, ribadendone l’irrilevanza nelle materie non regolate dal diritto UE.

Sollecitata alla disapplicazione, per un ipotetico contrasto con i principi della Carta di Nizza, della normativa nazionale in tema di presupposti della domanda risarcitoria contro lo Stato per atto commesso con dolo o colpa grave dal magistrato nell’esercizio delle sue funzioni, Sez. 3, n. 01068/2019, Dell’Utri, Rv. 652443-01 evidenzia così che la verifica pregiudiziale di compatibilità è preclusa laddove la materia disciplinata dalla normativa nazionale non rientri nell’ambito del diritto dell’Unione, in quanto, ai sensi dell’art. 6 del TUE (a sua volta richiamato, con riguardo all’adesione della UE alla CEDU, dal Protocollo 8 allegato al TFUE), tanto il riconoscimento delle disposizioni della c.d. Carta di Nizza, quanto l’adesione della UE alla CEDU, devono ritenersi tali da ‘non estendere in alcun modo’, né, rispettivamente, da ‘modificarÈ,” le competenze dell’Unione definite nei trattati”.

A fronte della denuncia della violazione del principio del contraddittorio processuale e di quello concernente la legalità della pena, si è quindi ritenuta l’insussistenza di un collegamento tra la lesione dei diritti azionati e la violazione di norme concernenti l’ambito delle competenze del diritto comunitario esulando dalle competenze comunitarie la regolamentazione del diritto penale e del diritto processuale penale degli stati membri.

Continuo invece il confronto con le disposizioni della Carta nelle tante materie di rilevanza eurounitaria, quasi sempre in accostamento agli analoghi principi affermati dalla Costituzione e dalla CEDU.

Ecco dunque la conferma di compatibilità con la tutela europea del diritto fondamentale ad un processo equo, codificato dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali, dall’art. 6 della CEDU e dall’art. 111 Cost., delle norme interne che, in tema d’imparzialità del giudice, attengono all’astensione e alla ricusazione (artt. 51 e 52 c.p.c.), da parte di Sez. 2, 02270/2019, Grasso, Rv. 652427-01, o dell’interpretazione degli artt. 189, 345 e 346 c.p.c., secondo cui l’istanza istruttoria non accolta nel corso del giudizio, che non venga riproposta in sede di precisazione delle conclusioni, deve reputarsi tacitamente rinunciata, riaffermata da Sez. 6-3, 03229/2019, Scarano, Rv. 653001-01.

Sez. U, n. 11588/2019, Conti, Rv. 653790-01, ha quindi escluso che si ponga in contrasto con l’art. 47 della CDFUE e con l’art. 6 della CEDU, la negazione di un interesse protetto di un privato a richiedere il promovimento del conflitto di attribuzioni da parte di un ente pubblico, dal momento che il diritto di accesso ad un tribunale postula l’esistenza di una posizione giuridica tutelata nell’ordinamento interno, mentre solo all’ente spetta la decisione, contraddistinta da ampia discrezionalità e da connotati di politicità, di proporre il ricorso ex art. 134 Cost. per la delimitazione dei suoi poteri costituzionali.

In tema di patrocinio a spese dello Stato, si è invece ritenuto che ammettere la possibilità di sollevare anche in sede di riscossione la questione della insussistenza dei presupposti per l’assoggettabilità all’obbligo di versamento, per una erroneità nell’indicazione iniziale, si porrebbe in contrasto con l’art. 6 della CEDU e con l’art. 47 della Carta di Nizza, con riguardo ai tempi ragionevoli del processo ed al principio dell’esame equo della controversia (Sez. 5, n. 22646/2019, D’Aquino, Rv. 655049-01, in difformità con Sez. 1, n. 09660/2019, Terrusi, Rv. 653689-01 e Sez. 1, n. 27867/2019, Terrusi, Rv. 655780-01.), mentre in tema di riscossione coattiva delle imposte, si è ribadito che l’iscrizione di ipoteca su beni immobili ai sensi dell’art. 77 del d.P.R. n. 602 del 1972 (vigente “ratione temporis”), senza l’omessa attivazione del preventivo contraddittorio endoprocedimentale, violi il diritto alla partecipazione al procedimento, garantito anche dagli artt. 41, 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della Unione europea, con conseguente nullità dell’iscrizione ipotecaria. (Sez. 5, n. 00557/2019, D’Orazio, Rv. 652721-03.)

In tema di immigrazione, Sez. 1, n. 27076/2019, Valitutti, Rv. 655768-01, ha affermato che lo straniero cui sia stata prorogata la misura del trattenimento presso un centro di identificazione e di espulsione (CIE) ha diritto al riesame del provvedimento di proroga ai sensi dell’art. 15 della direttiva n. 2008/115/CE, norma “self-executing” direttamente applicabile nell’ordinamento interno che deve effettuarsi con le garanzie del diritto di difesa e del contraddittorio previste - nel diritto interno - dagli artt. 24 e 111 Cost., ed - a livello comunitario - dagli artt. 47 e 48 della Carta dei diritti fondamentali della U.E, da assicurare, in mancanza di espressa disciplina e tenuto conto dell’esigenza di celerità della decisione, dalle forme del rito camerale ex art. 737 ss. c.p.c., già previsto per la convalida del trattenimento, idoneo a garantire il contraddittorio anche qualora non venga fissata l’udienza, essendo in tal caso le parti comunque ammesse a depositare memorie scritte.

In tale pronuncia si ricorda che la Corte di Lussemburgo ha più volte affermato che i diritti della difesa, che includono il diritto di essere sentiti e il diritto di accedere al fascicolo, sono diritti fondamentali costituenti parte integrante dell’ordinamento giuridico dell’Unione e consacrati dalla Carta di Nizza e che l’obbligo di rispettare i diritti della difesa dei destinatari di decisioni che incidono in modo rilevante sui loro interessi incombe, in linea di principio, sulle amministrazioni degli Stati membri ogniqualvolta esse adottano provvedimenti che rientrano nella sfera d’applicazione del diritto dell’Unione.

Il riferimento all’elevato livello di protezione della salute umana, garantito dalla Costituzione e dall’art. 35 della CDFUE, non ha impedito a Sez. L, n. 09272/2019, Ghinoy, Rv. 653454-01 di confermare la sentenza di merito che aveva escluso il diritto all’erogazione gratuita della terapia Dikul, o R.I.C., sul rilievo che in tema di cure tempestive non erogabili dal servizio pubblico, anche nella visione eurounitaria, il diritto alla fruizione di prestazioni sanitarie a carico del SSN deve essere riconosciuto contemperando la necessità di soddisfare un numero quanto più ampio possibile di fruitori con i condizionamenti derivanti dalla limitatezza delle risorse finanziarie di cui lo Stato dispone per organizzare la fornitura di servizi sanitari e di assistenza medica.

Sez. 1, n. 12998/2019, Caiazzo, Rv. 653917-02, nel cassare la decisione di merito che aveva rigettato la richiesta di nomina dell’amministratore di sostegno da parte di un aderente alla confessione religiosa dei Testimoni di Geova, allo scopo di far valere la sua irrevocabile volontà di non essere sottoposto, neanche in ipotesi di morte certa ed imminente, a trasfusioni a base di emoderivati, ha invece affermato che la designazione anticipata dell’amministratore di sostegno da parte dello stesso interessato, in vista della propria eventuale futura incapacità, prevista dall’art. 408, comma 1, c.c., avendo tra l’altro la finalità di consentire al designante, che si trovi ancora nella pienezza delle proprie facoltà cognitive e volitive, di impartire delle direttive vincolanti sulle decisioni sanitarie o terapeutiche da far assumere in futuro all’amministratore designato, deve essere consentita anche se tali direttive prevedano il rifiuto di determinate cure, in quanto il diritto fondamentale della persona all’autodeterminazione, in cui si realizza il valore fondamentale della dignità umana, sancito dall’art. 32 Cost., dagli art. 2, 3 e 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalle convenzioni internazionali, include il diritto di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale, senza che tale rifiuto, ove informato, autentico e attuale, incontri un limite di ordine pubblico in un inesistente dovere di curarsi.

6.3. I principi generali dell’Unione.

Frequenti, poi, nelle decisioni i richiami ai principi generali dell’Unione, come interpretati ed applicati dalla CGUE

Il principio unionale di effettività della tutela ispira le decisioni che in tema di rimborso del pagamento indebito delle accise consentono eccezionalmente al consumatore finale, al quale il fornitore abbia addebitato le suddette imposte, di chiedere direttamente il rimborso all’Amministrazione finanziaria, nel caso in cui dimostri l’impossibilità o l’eccessiva difficoltà dell’ordinaria azione di ripetizione da lui esperibile nei confronti del fornitore, difficoltà da riferire alla situazione in cui si trova il fornitore e non al fatto che il pagamento indebito dell’imposta derivi dalla contrarietà alla direttiva n. 2008/118/CE della norma interna in tema di accise. (Sez. 5, n. 29980/2019, Nonno, Rv. 655922-01; Sez. 5, n. 14200/2019, D’Aquino, Rv. 654071-01).

Lo stesso principio è posto da Sez. 5, n. 25093/2019, Fanticini, Rv. 655409-01 a fondamento del diritto del prestatore di un servizio di chiedere all’Amministrazione finanziaria il rimborso dell’IVA indebitamente versata dopo il decorso del termine di decadenza previsto dall’art. 21, comma 2, del d.lgs. n. 546 del 1992; secondo quanto affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea (sentenza del 15 dicembre 2011, causa C-427/10), il principio di effettività del diritto comunitario, infatti, pur non ostando ad una normativa nazionale in materia di ripetizione dell’indebito che preveda un termine di prescrizione per il committente più lungo di quello di decadenza per il prestatore del servizio, non è soddisfatto quando l’applicazione di tale disciplina abbia la conseguenza di privare completamente il soggetto passivo del diritto di ottenere dall’Amministrazione finanziaria il rimborso dell’IVA non dovuta.

Anche per Sez. L, n. 00992/2019, Tria, Rv. 652230-01 (in continuità con Sez. U, n. 05072/2016, Amoroso, Rv. 639066-01), questa volta in materia di pubblico impiego privatizzato, è il canone di effettività della tutela giurisdizionale, come già affermato dalla Corte di Giustizia UE (ordinanza 12 dicembre 2013, in C-50/13), ad imporre, nell’ipotesi di illegittima o abusiva successione di contratti di somministrazione di lavoro a termine, di riconoscere al lavoratore il diritto al risarcimento del danno, da parametrarsi alla fattispecie di portata generale di cui all’art. 32, comma 5, della l. n. 183 del 2010, quale danno presunto, con valenza sanzionatoria e qualificabile come “danno comunitario”.

Nessun ostacolo all’esercizio di diritti riconosciuti dall’ordinamento dell’Unione, e quindi nessun contrasto con il principio di effettività è stato invece ravvisato da Sez. 5, n. 06114/2019, Venegoni, Rv. 652791-01 nella fissazione del termine di decadenza per la proposizione dell’istanza di rimborso dalla data della ritenuta, da parte dell’art. 38 del d.P.R. n. 602 del 1973, nell’ipotesi di un’imposta versata in forza di una norma dichiarata in contrasto con il diritto dell’Unione europea da una sentenza della Corte di giustizia: si rileva infatti che il principio affermato dalla stessa Corte di Giustizia, per cui il diritto dell’Unione non impone ad un giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne che attribuiscono autorità di cosa giudicata ad una decisione, anche quando ciò permetterebbe di accertare una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione (caso C-234/04), trasferito dal campo processuale a quello attinente ai rapporti con la pubblica amministrazione, non impone al giudice interno di disapplicare norme nazionali che stabiliscono termini per esercitare azioni, decorsi i quali il rapporto diventa definitivo.

Per Sez. 5, n. 08630/2019, De Masi, Rv. 653530-01, in continuità con consolidato orientamento, è invece l’inammissibilità della revocazione delle decisioni della Corte di cassazione ai sensi dell’art. 395 n. 5 c.p.c. a non porsi in contrasto - oltre che con i principi di cui agli artt. 3, 24 e 111 Cost. - con il diritto dell’Unione europea, non recando alcun “vulnus” al principio di effettività della tutela giurisdizionale dei diritti, atteso che la stessa giurisprudenza della Corte di Giustizia riconosce, da un lato, l’importanza del principio della cosa giudicata, al fine di garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici sia una buona amministrazione della giustizia, e rimettendo, dall’altro, le modalità di formazione della cosa giudicata e quelle di attuazione del relativo principio agli ordinamenti giuridici degli stati membri.

Sulla delicata questione del giudicato si segnala Sez. 5, n. 31084/2019, Putaturo Donati Viscido di Nocera, Rv. 656084-01; posto che, in materia tributaria, l’effetto vincolante del giudicato esterno, in relazione alle imposte periodiche, è limitato ai soli casi in cui vengano in esame fatti che, per legge, hanno efficacia permanente o pluriennale, producendo effetti per un arco di tempo che comprende più periodi di imposta, o nei quali l’accertamento concerne la qualificazione di un rapporto ad esecuzione prolungata, la decisione ha evidenziato che il diritto dell’Unione europea, così come costantemente interpretato dalla Corte di Giustizia, non impone al giudice nazionale di disapplicare le norme processuali interne da cui deriva l’autorità di cosa giudicata di una decisione, con riguardo al medesimo tributo, in relazione ad un diverso periodo di imposta, nemmeno quando ciò permetterebbe di porre rimedio ad una violazione del diritto comunitario da parte di tale decisione, salvo le ipotesi, assolutamente eccezionali, di discriminazione tra situazioni di diritto comunitario e situazioni di diritto interno, ovvero di pratica impossibilità o eccessiva difficoltà di esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento comunitario ovvero di contrasto con una decisione definitiva della Commissione europea emessa prima della formazione del giudicato.

In tale sentenza si richiama la più recente giurisprudenza della Corte di giustizia secondo cui il diritto dell’Unione, in base ai principi di equivalenza e di effettività, dev’essere interpretato nel senso che esso non osta al fatto che a un giudice nazionale non spetti la possibilità di revocare una decisione giurisdizionale definitiva pronunciata nel contesto di un ricorso di natura civile, anche quando tale decisione risulti incompatibile con un’interpretazione del diritto dell’Unione accolta dalla Corte di giustizia successivamente alla data in cui la decisione è divenuta definitiva, finanche qualora, di contro, una tale possibilità sussista per le decisioni giurisdizionali definitive incompatibili con il diritto dell’Unione pronunciate nel contesto dei ricorsi di natura amministrativa.

È stata così ribadita l’importanza che riveste anche nell’ordinamento giuridico dell’Unione il principio dell’intangibilità del giudicato, al fine di garantire sia la stabilità del diritto e dei rapporti giuridici, sia una buona amministrazione della giustizia, per cui il giudice nazionale non è vincolato dal diritto dell’Unione a disapplicare le norme processuali interne che conferiscono forza di giudicato ad una pronuncia giurisdizionale, neanche quando ciò consentirebbe di rimediare ad una situazione nazionale contrastante col diritto unionale.

Sez. 5, n. 16010/2019, Condello, Rv. 654385-01, ha poi ricordato che, nel processo tributario, le controversie in materia di I.V.A. sono soggette a norme comunitarie imperative la cui applicazione non può essere ostacolata dal carattere vincolante del giudicato nazionale, previsto dall’art. 2909 c.c., e dall’eventuale sua proiezione anche oltre il periodo di imposta che ne costituisce specifico oggetto, ove gli stessi impediscano - secondo quanto stabilito dalla sentenza della Corte di giustizia del 3 settembre 2009, in causa C-2/08 - la realizzazione del principio di contrasto dell’abuso del diritto, individuato dalla giurisprudenza unionale come strumento teso a garantire la piena applicazione del sistema armonizzato di imposta, sicché il giudicato formatosi in materia di tributi diretti non è preclusivo delle questioni concernenti il diverso rapporto giuridico d’imposta sul valore aggiunto, anche se relativo alla stessa annualità e scaturente dalla medesima indagine di fatto.

Il principio fondamentale dell’Unione del rispetto dei diritti della difesa, di cui il diritto al contraddittorio preventivo è parte integrante, è stato protagonista di due decisioni: secondo Sez. 5, n. 12095/2019, Triscari, Rv. 653853-01 non costituisce una prerogativa assoluta, ma può soggiacere a restrizioni rispondenti ad obiettivi di interesse generale unionale, quale quello di procedere al recupero tempestivo delle entrate proprie, sicché se ne deve escludere la violazione nel caso in cui l’autorità doganale operi la rettifica di un accertamento omettendo la preventiva audizione dell’interessato, qualora la normativa interna - in particolare l’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 374 del 1990 (nel testo previgente alla novella del 2012) - consenta al contribuente di proporre ricorso in via amministrativa contro l’atto impositivo e, pur senza prevedere la sospensione automatica dello stesso, rinvii all’art. 244 del Regolamento (CEE) n. 2913 del 1992, il quale, al comma 2, indica le condizioni e, al successivo comma 3, pone i limiti per la concessione della menzionata sospensione.

Analogamente, per Sez. 5, n. 02175/2019, Triscari, Rv. 652368-01, agli avvisi di rettifica in materia doganale precedenti all’entrata in vigore del d.l. n. 1 del 2012, conv., con modif., dalla l. n. 27 del 2012, non si applica l’art. 12, comma 7, della l. n. 212 del 2000, perché, in tale ambito, opera lo “ius speciale” di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 374 del 1990, nel testo vigente “ratione temporis”, preordinato a garantire al contribuente un contraddittorio pieno in un momento anticipato rispetto alla formazione dell’atto definitivo, che può essere impugnato in sede giurisdizionale, non sussistendo violazione né dei principi unionali né degli artt. 3 e 24 Cost., perché il procedimento previsto dall’art. 11 del d.lgs. n. 374 del 1990 tutela il diritto del contribuente al contraddittorio preventivo e, dunque, il suo diritto di difesa endoprocedimentale.

I principi elaborati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea in materia di libertà di stabilimento hanno quindi ispirato Sez. U, n. 14697/2019, Acierno, Rv. 653988-02 che, esaminando la disciplina nazionale restrittiva del gioco lecito, fondata sui principi di proporzionalità e su ragioni imperative d’interesse generale o di ordine pubblico, ha ritenuto compatibili con il diritto dell’Unione le restrizioni del legislatore italiano all’attività d’impresa esercente il gioco lecito mediante apparecchi e congegni elettronici, connessi alla rete telematica pubblica, di cui è previsto l’affidamento in concessione ai sensi dell’articolo 14 bis, comma 4, del d.P.R. n. 640 del 1972, in quanto tali restrizioni sono giustificate dalla necessità, per un verso, di tutelare l’ordine pubblico, scongiurando, con un sistema di accesso e controllo pubblico capillare, il fiorire del gioco d’azzardo illecito e, per l’altro, di salvaguardare l’interesse generale al contrasto della ludopatia, consentendo all’autorità statuale, per il tramite del rapporto concessorio, di conservare la titolarità e il controllo del denaro riscosso.

In presenza di un’azione per il pagamento di un finanziamento da parte dello Stato di un progetto a carico del Fondo sociale europeo Sez. 1, n. 04515/2019, Caiazzo, Rv. 653091-01, ha invece chiarito che il principio del legittimo affidamento, anche alla stregua della giurisprudenza comunitaria, deve intendersi come affidamento non già, sic et simpliciter, nell’operato degli organi nazionali, bensì come affidamento nella regolarità delle procedure destinate ad accertare la compatibilità della concreta concessione dell’aiuto comunitario con le norme (anch’esse comunitarie) che lo prevedano, regolandone il regime, attesa l’assoluta inviolabilità dell’obbligo di sopprimere un aiuto incompatibile con il Trattato (Cass., n. 4353/03); ne consegue che, ponendosi il rispetto delle norme comunitarie come prevalente sulla normativa interna in caso di contrasto, il privato, beneficiario finale del finanziamento, non può, al fine di ottenere la condanna del Ministero al pagamento dell’agevolazione, invocare l’affidamento riposto nella condotta dell’amministrazione stessa.

6.4. L’interpretazione conforme.

Notoriamente l’interpretazione conforme è lo strumento con cui il Giudice nazionale dà immediata attuazione al Trattato garantendo che le norme comunitarie abbiano piena efficacia nella soluzione delle controversie a lui sottoposte, ciò al fine di assicurare il continuo adeguamento del diritto interno agli obiettivi dell’Unione Europea.

L’interpretazione del diritto nazionale spetta esclusivamente ai giudici nazionali che, in presenza di un apparente contrasto di una norma interna con una fonte comunitaria, sono tenuti innanzitutto a procedere alla cd. interpretazione conforme della norma nazionale; si tratta di un vero e proprio obbligo per il giudice nazionale, enunciato per la prima volta nella sentenza della CGUE Von Colson et Kamann, meglio articolato nella sentenza Pfeiffer, ribadito da una costante e consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia. Essa deve essere praticata in via preliminare rispetto al rinvio pregiudiziale, alla disapplicazione, alla rimessione degli atti alla Corte costituzionale.

L’obbligo di interpretazione conforme trova la sua fonte nel dovere di collaborazione imposto agli Stati membri, e quindi agli organi giurisdizionali, dal Trattato istitutivo: il giudice nazionale è obbligato a dare alla disposizione nazionale un’interpretazione ed un’applicazione conformi alla lettera ed allo scopo del diritto comunitario, prendendo in considerazione tutte le norme del diritto interno ed utilizzando tutti i metodi di interpretazione consentiti per giungere ad un risultato conforme a quello voluto dall’ordinamento comunitario.

La conformità va verificata non solo rispetto alle norme comunitarie primarie, di diritto derivato, o in genere agli atti produttivi di effetti giuridici vincolanti, ma anche con riguardo alle semplici raccomandazioni; l’obbligo sussiste non solo per le norme interne emanate specificatamente per recepire norme comunitarie, quali le norme di attuazione delle direttive, ma per tutto il diritto nazionale, sia precedente che successivo l’adozione della norma comunitaria di riferimento; il vincolo di interpretazione sorge sin dal momento in cui l’atto comunitario entra in vigore; tanto vale anche per le direttive, sebbene non sia decorso il termine fissato per la sua attuazione, in quanto i giudici nazionali “ devono astenersi per quanto possibile dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente , dopo la scadenza del termine di attuazione, la realizzazione del risultato perseguito” da una direttiva .

Onde evitare che il giudice si trasformi in un sostituto del legislatore, la stessa Corte di Giustizia già nella sentenza Von Colson et Kamann limitava l’obbligo del giudice nazionale ai “ casi in cui il diritto nazionale gli attribuisce un margine discrezionale”; successivamente ha più volte chiarito che “tuttavia l’obbligo per il giudice nazionale di fare riferimento al contenuto di una direttiva nell’interpretazione e nell’applicazione delle norme pertinenti del suo diritto nazionale trova i suoi limiti nei principi generali del diritto, in particolare in quelli di certezza del diritto e di non retroattività, e non può servire da fondamento ad un’interpretazione contra legem del diritto nazionale “.

I limiti dell’interpretazione conforme sono quelli interni, comuni alle interpretazioni correttive, nel senso che la stessa è possibile solo se il testo della norma nazionale lasci all’intervento ermeneutico un margine di discrezionalità, laddove cioè al giudice sia concesso uno spazio valutativo da utilizzare in favore del diritto comunitario, e quelli esterni, nel senso che la stessa è possibile solo se sia chiaro cosa la norma comunitaria pretenda dallo Stato membro.

La Suprema Corte ha fatto da sempre un sapiente uso dell’istituto, a volte anche forzandone l’utilizzo nello sforzo costruttivo di risolvere, limitatamente alle singole fattispecie esaminate, pericolose antinomie.

Proseguendo la linea di interpretazioni conformative del diritto nazionale a quello eurounitario, si consolida così l’orientamento già espresso da Sez. L, n. 06798/2018, Spena, Rv. 647606-01 e 647606-02, secondo cui l’obbligo del giudice nazionale di offrire una interpretazione del diritto interno conforme agli obiettivi di una direttiva opera anche prima del suo concreto recepimento e della sua attuazione, senza che assuma rilievo ostativo il fatto che la fattispecie oggetto di causa si collochi in epoca anteriore alla normativa di recepimento della direttiva.

Si è così ribadito da Sez. L, n. 13649/2019, Ponterio, Rv. 653966-02 che in tema di licenziamento per inidoneità fisica sopravvenuta del lavoratore, derivante da una condizione di “handicap”, sussiste l’obbligo della previa verifica, a carico del datore di lavoro, della possibilità di adattamenti organizzativi ragionevoli nei luoghi di lavoro ai fini della legittimità del recesso, pur in riferimento a fattispecie sottratte ratione temporis alla applicazione dell’art. 3, comma 3 bis, del d.lgs. n. 216 del 2003, di recepimento dell’art. 5 della direttiva n. 78/2000/CE del 27 novembre 2000, sulla parità di trattamento in materia di occupazione.

La Corte, procedendo alla ricostruzione del contesto normativo, interno e sovranazionale, ha quindi concluso che la nozione di disabilità, anche ai fini della tutela in materia di licenziamento, deve essere costruita in conformità al contenuto della direttiva, come interpretata dalla Corte di Giustizia, quindi quale “limitazione risultante in particolare da menomazioni fisiche, mentali o psichiche durature che, in interazione con barriere di diversa natura, possono ostacolare la piena ed effettiva partecipazione della persona interessata alla vita professionale sulla base di uguaglianza con gli altri lavoratori”; nello stesso senso anche Sez. L, n. 29289/2019, Blasutto, Rv. 655853-01.

Quale esempio di utilizzo di tutte le norme del diritto interno per giungere ad un risultato conforme a quello voluto dall’ordinamento comunitario, si segnala Sez. 5, n. 16001/2019, Fracanzani, Rv. 654160-01, che, in tema di rimborso di imposte, stante l’assenza di norme che fissino espressamente termini di prescrizione o di decadenza per l’accertamento dell’infondatezza della relativa domanda, ed esclusa l’estensione analogica della disciplina dell’art. 43 del d.P.R. n. 602 del 1973, dettato per ipotesi diversa da quella scrutinata che riguardava un’istanza proposta da cittadino straniero, in conformità con l’interpretazione della Corte di giustizia UE (sentenza 11 giugno 2009, C-155/08 e C-157/08), ha ritenuto che la previsione di termini di accertamento più lunghi per i redditi prodotti all’estero, rispetto a quelli di provenienza nazionale, è conforme al diritto comunitario, giustificandosi in ragione della prevalenza dell’interesse all’integrità delle entrate tributarie nazionali e della necessità di contrastare frodi fiscali, rispetto alle libertà unionali di prestazione di servizi e di circolazione delle merci, ed ha ritenuto applicabile la disciplina generale di cui all’art. 2946 c.c., che prevede la prescrizione decennale.

In tema di diritti di prelievo sulle importazioni, Sez. 5, n. 06085/2019, Fuochi Tinarelli, Rv. 653034-01, al fine di escludere una violazione del principio di libera circolazione delle merci di cui agli artt. 28 e 30 TFUE ha interpretato la locuzione “introdotti dall’estero” di cui all’art. 2, comma 2, della l. n. 762 del 1973 ai fini dell’assoggettamento al diritto speciale, previsto per il territorio extradoganale del Comune di Livigno, di prodotti di origine unionale, ancorché transitati attraverso la Svizzera, come riferita esclusivamente alle importazioni provenienti da paesi terzi rispetto agli Stati membri dell’Unione europea

In presenza di un onere pecuniario sulle merci, che, non corrispondendo al corrispettivo di alcun servizio per l’importazione, è previsto per il solo fatto che esse attraversano una frontiera, l’imposizione si traduce, a tutti gli effetti, in una tassa di effetto equivalente a un dazio doganale, sicché per il principio di libera circolazione delle merci assume rilievo che i prodotti siano originari degli Stati membri, mentre è ininfluente che il transito dallo Stato membro a Livigno sia avvenuto attraversando anche il territorio svizzero.

La normativa comunitaria costituisce invece in altre occasioni un elemento meramente confermativo di una data interpretazione del diritto interno.

Ecco dunque che Sez. 5, n. 24297/2019, D’Orazio, Rv. 655403-01, interpretando in conformità all’art. 3 della direttiva Consiglio 2003/49/CE, l’art. 26-quater, comma 1, del d.P.R. n. 601 del 1973, secondo cui l’esenzione dalle imposte sugli interessi e sui canoni corrisposti a soggetti residenti in Stati membri dell’Unione europea, ha ritenuto che la detenzione, da parte della società che riceve il pagamento dei canoni o interessi, del 25% dei diritti di voto nella società che effettua il pagamento deve essere diretta e non anche indiretta.

Sempre in materia tributaria, Sez. 5, n. 09453/2019, Guida, Rv. 653363-01, in conformità all’art. 273 della direttiva 2006/112/Cee, che impone agli Stati membri di assicurare l’integrale riscossione del tributo armonizzato e l’efficacia della lotta contro l’evasione, ha affermato che la riformulazione dell’art. 54, comma 3, del d.P.R. n. 633 del 1972 ad opera della l. n. 88 del 2009 (comunitaria 2008) ha eliminato in tema di accertamento dell’IVA, con effetto retroattivo, stante la finalità di adeguamento al diritto unionale, la stima basata sul valore normale nelle transazioni immobiliari, sicché la prova dell’esistenza di attività non dichiarate, derivanti da cessioni di immobili, può essere desunta anche sulla base di presunzioni semplici, purché gravi, precise e concordanti, secondo gli ordinari criteri di accertamento induttivo.

In tema di rimborsi IVA, per Sez. 5, n. 11418/2019, Cataldi, Rv. 653943-01 la sospensione della decorrenza degli interessi, ai sensi dell’art. 38-bis del d.P.R. n. 633 del 1972, nel periodo tra la data di notifica della richiesta di documenti da parte dell’Amministrazione finanziaria e quella della consegna degli stessi da parte del contribuente, quando tale periodo superi i quindici giorni, non si pone in contrasto con il principio, affermato nella giurisprudenza unionale, per il quale l’art. 183 della direttiva 2006/112/CE, letto alla luce del principio di neutralità fiscale, non consente di ridurre gli interessi, e quindi l’effettività del rimborso, in danno del contribuente, per cause non imputabili allo stesso.

In tema di somministrazione di lavoro Sez. L, n. 21390/2019, Lorito, Rv. 655002-01, interpretando l’art. 22, comma 2, del d.lgs. n. 276 del 2003, tenuto conto della differente disciplina prevista dalla direttiva n. 2008/104/CE per il lavoro tramite agenzia interinale rispetto a quella stabilita dalla direttiva n. 1999/70 CE sul lavoro a termine, quale espressione di una discontinuità nel percorso di progressiva equiparazione funzionale dei due istituti, ha escluso che per la proroga del termine inizialmente posto al contratto di lavoro con il consenso del lavoratore e con atto scritto nelle ipotesi e per la durata prevista dalla contrattazione collettiva applicata dal somministratore, si applichi in via analogica l’art. 4 del d.lgs. n. 368 del 2001, che postula la sussistenza di causali oggettive ed il riferimento alla stessa attività lavorativa per la quale è stato stipulato il contratto a tempo determinato.

Per Sez. L, n. 08922/2019, Patti, Rv. 653220-01, l’interpretazione dell’art. 29, comma 3, del d.lgs. n. 276 del 2003, nel senso che nel caso di successione di un imprenditore ad un altro in un appalto di servizi non esiste un diritto dei lavoratori licenziati dall’appaltatore cessato al trasferimento automatico all’impresa subentrante, ma occorre accertare in concreto che vi sia stato un trasferimento di azienda, ai sensi dell’art. 2112 c.c., mediante il passaggio di beni di non trascurabile entità, nella loro funzione unitaria e strumentale all’attività di impresa, o almeno del “know how” o di altri caratteri idonei a conferire autonomia operativa ad un gruppo di dipendenti, non si pone in contrasto con la giurisprudenza eurounitaria che consente, ma non impone, di estendere l’ambito di protezione dei lavoratori di cui alla direttiva n. 2001/23/CE ad ipotesi ulteriori rispetto a quella del trasferimento di azienda.

Interessante anche Sez. 6-3, n. 14475/2019, Iannello, Rv. 654223-01, che, in materia di opposizione ad ingiunzione fiscale, ha ritenuto che la competenza territoriale del giudice del luogo in cui ha sede l’ufficio che ha emesso il provvedimento opposto, pure avendo carattere inderogabile, è destinata a cedere di fronte all’esclusività del foro del consumatore, in quanto una diversa interpretazione si porrebbe in contrasto sia con l’art. 4 della direttiva del Consiglio 1993/13/CEE, come modificata dalla direttiva 2011/83 UE, sia con l’art. 54, comma 4, lett. d), della l. n. 69 del 2009 che, nel conferire al governo la delega legislativa per la semplificazione di alcuni riti, tra cui quello dell’opposizione ad ingiunzione fiscale, ha voluto che fossero tenute ferme le disposizioni processuali contenute nel codice del consumo.

6.5. La disapplicazione.

Il potere di disapplicazione della norma interna incompatibile, massima espressione del principio del primato, è riconosciuto ai giudici nazionali quale strumento principale per la risoluzione dei conflitti tra norma nazionale e norma comunitaria dotata di efficacia diretta.

A partire dalla storica sentenza Simmenthal la Corte di giustizia europea afferma che “il giudice nazionale, incaricato di applicare, nell’ambito della propria competenza, le disposizione del diritto comunitario, ha l’obbligo di garantire la piena efficacia di tali norme , disapplicando all’occorrenza di propria iniziativa qualsiasi disposizione contrastante della legislazione nazionale , anche posteriore, senza doverne chiedere od attendere la rimozione in via legislativa o mediante qualsiasi altro procedimento costituzionale”.

La disapplicazione, o anche la non applicazione, secondo la definizione più cara alla Corte costituzionale, si differenzia dall’abrogazione in quanto è un modo di risoluzione delle antinomie normative che presuppone la contemporanea vigenza delle norme contrastanti, senza alcun effetto sull’esistenza delle stesse che non si estinguono né si modificano; secondo una costante giurisprudenza della Corte di giustizia l’eliminazione dell’incompatibilità di una normativa nazionale con le disposizioni del diritto dell’Unione direttamente applicabili costituisce un vero e proprio obbligo, che se violato viene sanzionato nell’ambito delle procedure di infrazione.

Sebbene prima di procedere alla disapplicazione costituisca una mera facoltà per il giudice nazionale, e non un obbligo, salvo che per gli organi di ultima istanza in presenza di un dubbio interpretativo, quello di ricorrere preventivamente al rinvio pregiudiziale, la quasi totalità delle decisioni che ne professano apertamente l’utilizzo hanno ad oggetto questioni manifestamente identiche ad altre già affrontate o la cui risposta sia desumibile da una giurisprudenza costante della CGUE (cd. teoria dell’acte éclairé)

Nell’ambito del vasto contenzioso relativo alla legittimità della reiterazione dei contratti a termine nel settore scolastico, che è stata oggetto di plurime pronunce della Corte di Giustizia e della Corte Costituzionale, la Corte di cassazione è stata chiamata da ultimo a pronunciarsi sulla conformità al diritto dell’Unione della disciplina interna relativa alla ricostruzione della carriera del personale docente ed amministrativo della scuola, nei casi in cui l’immissione in ruolo sia stata preceduta da rapporti a termine.

Nel risolvere tale questione ha dunque fatto un sapiente uso della disapplicazione, confrontando le norme nazionali di volta in volta applicabili con la clausola 4 dell’Accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato allegato alla direttiva 1999/70/CE, che esclude in generale ed in termini non equivoci qualsiasi disparità di trattamento non obiettivamente giustificata nei confronti dei lavoratori a tempo determinato, ed avendo carattere incondizionato può essere fatta valere dal singolo dinanzi al giudice nazionale, che ha l’obbligo di applicare il diritto dell’Unione e di tutelare i diritti che quest’ultimo attribuisce, disapplicando, se necessario, qualsiasi contraria disposizione del diritto interno (solo da ultimo sul punto Corte di Giustizia 20.6.2019, causa C- 72/18 Ustariz Arostegui; 11.4.2019, causa C- 29/18, Cobra Servizios Auxiliares; 21.11.2018, causa C- 619/17, De Diego Porras; 5.6.2018, causa C - 677/16, Montero Mateos; 20.9.2018, in causa C-466/17, Motter)

Rinviando alle singole decisioni per l’approfondimento del procedimento seguito per”: a) determinare il trattamento spettante al preteso “discriminato”; b) individuare il trattamento riservato al lavoratore comparabile; c) accertare se l’eventuale disparità sia giustificata da una ragione obiettiva”, Sez. L, n. 31149/2019, Di Paolantonio, Rv. 655985-01 ha concluso, in tema di riconoscimento dell’anzianità di servizio dei docenti a tempo determinato poi definitivamente immessi nei ruoli dell’amministrazione scolastica, per la disapplicazione dell’art. 485 del d.lgs. n. 297 del 1994, per contrasto con la suindicata clausola 4, nei casi in cui l’anzianità risultante dall’applicazione dei criteri dallo stesso indicati, unitamente a quello fissato dall’art. 489 dello stesso decreto, come integrato dall’art. 11, comma 14, della l. n. 124 del 1999, risulti essere inferiore a quella riconoscibile al docente comparabile assunto “ab origine” a tempo indeterminato, indicando anche al giudice del merito, i criteri per accertare la sussistenza di tale discriminazione e quindi, in caso di disapplicazione, computare l’anzianità da riconoscere ad ogni effetto al docente assunto a tempo determinato, mentre Sez. L, n. 31150/2019, Di Paolantonio, Rv. 655986-01, in tema di riconoscimento dei servizi pre-ruolo del personale amministrativo tecnico ed ausiliario della scuola, per gli stessi motivi ha deciso per la disapplicazione dell’art. 569 del d.lgs. n. 297 del 1994, nella parte in cui prevede che il servizio effettivo prestato, calcolato ai sensi dell’art. 570 dello stesso decreto, sia utile integralmente ai fini giuridici ed economici solo limitatamente al primo triennio, mentre per la quota residua rilevi, ai soli fini economici, nei limiti dei due terzi e non per l’intero servizio effettivo prestato.

Per Sez. 5, n. 01830/2019, Fuochi Tinarelli, Rv. 652460-02, in tema di sanzioni amministrative tributarie, deve essere invece disapplicato, per contrasto con il diritto unionale, l’art. 6, comma 6, del d.lgs. n. 471 del 1997, laddove stabilisce l’entità della sanzione per illegittima detrazione d’imposta nella misura pari allo stesso ammontare della detrazione (illegittimamente) compiuta, senza prevedere la possibilità di adeguarla alle circostanze specifiche di ogni singolo caso, dovendosi di contro prevedere la possibilità di elevare progressivamente l’entità della sanzione, alla stregua dei principi affermati dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, in tema di proporzionalità delle sanzioni irrogate in tema d’imposta sul valore aggiunto.

In tema di accise sul consumo di energia elettrica, è stato ritenuto da Sez. 5, n. 15198/2019, D’Aquino, Rv. 654134-01 e da Sez. 5, n. 27101/2019, Nonno, Rv. 655544-01, che le addizionali provinciali debbono rispondere ad una o più finalità specifiche previste dall’art. 1, par. 2, della direttiva 2008/118/CE, come interpretata dalla Corte di giustizia UE, dovendosi evitare che le imposizioni indirette, aggiuntive rispetto alle accise armonizzate, ostacolino indebitamente gli scambi, e che pertanto, va disapplicata, per contrasto col diritto unionale, la disciplina interna di cui all’art. 6, comma 2, del d.l. n. 511 del 1988, conv. dalla l. n. 20 del 1989, avente come finalità una mera esigenza di bilancio degli enti locali, con conseguente non debenza delle addizionali medesime.

Con una interessante pronuncia Sez. 5, n. 05956/2019, Succio, Rv. 652967-01 ha chiarito che nell’ipotesi in cui un’accisa sia stata pagata sulla base di una norma interna successivamente dichiarata in contrasto con una direttiva europea da una sentenza della Corte di giustizia, il termine di decadenza per l’esercizio del diritto al rimborso decorre dalla data del versamento dell’imposta e non da quella, successiva, in cui è intervenuta la pronuncia, purché detta direttiva, benché non tempestivamente trasposta nell’ordinamento italiano, sia qualificabile come “self executing”.

Nella specie il contribuente italiano, in esecuzione di una norma interna, il d.lgs. n. 504 del 1995, art. 62, comma 1, aveva effettuato il versamento relativo ad una imposta ritenuta contrastante con l’art. 14, n. 1 lett. A) della direttiva 2003/96, disposizione evidentemente “self executing”

Evidenzia la Corte come la giurisprudenza della Corte di giustizia abbia più volte affermato che l’indebito pagamento di un tributo illegittimo, e quindi da disapplicare per effetto della sua contrarietà al diritto dell’unione europea, determina il diritto del contribuente al rimborso, che è soggetto agli stessi termini di decadenza previsti dall’ordinamento interno per la ripetizione dell’indebito tributario, anche prima che alla direttiva stessa venga data attuazione nello Stato italiano, purché essa direttiva sia incondizionata e precisa e sia trascorso un tempo ragionevole dalla sua emanazione; in tale ipotesi, infatti, il giudice nazionale ha il potere-dovere di disapplicare la norma interna e riconoscere la fondatezza della pretesa di rimborso anche se il legislatore nazionale abbia emanato norme incompatibili con la direttiva.

Premesso che in tema di sanzioni amministrative per violazioni di norme tributarie, sussiste incertezza normativa oggettiva, causa di esenzione del contribuente dalla responsabilità amministrativa tributaria ai sensi dell’art. 10 della l. n. 212 del 2000 e dell’art. 8 del d.lgs. n. 546 del 1992, quando è ravvisabile una condizione di inevitabile incertezza su contenuto, oggetto e destinatari della norma tributaria, riferita, non già ad un generico contribuente, né a quei contribuenti che, per loro perizia professionale, siano capaci di interpretazione normativa qualificata e neppure all’Ufficio finanziario, ma al giudice, unico soggetto dell’ordinamento cui è attribuito il potere-dovere di accertare la ragionevolezza di una determinata interpretazione, Sez. 5, n. 03108/2019, Fuochi Tinarelli, Rv. 652716-01, ha escluso che in giurisprudenza vi fossero dubbi interpretativi sulla debenza dell’imposta prevista dall’art. 62 del d.lgs. n. 504 del 1992, in relazione all’acquisto, nel 2004, di oli lubrificanti per uso diverso da quello di carburante o di combustibile, in quanto tale norma, rimasta sempre vigente, era pacificamente da disapplicare perché in contrasto con le Direttive 92/81/CEE e 92/82/CEE fino al 31 dicembre 2003, mentre è divenuta compatibile con il diritto dell’Unione europea a partire dal 1° gennaio 2004, a seguito dell’entrata in vigore della Direttiva 2003/96/CE).

Posto che l’art. 6, comma 2, della direttiva 2008/104/CE - di ostacolo o impedimento alla “stipulazione di un contratto di lavoro o l’avvio di un rapporto di lavoro tra l’impresa utilizzatrice e il lavoratore tramite agenzia interinale al termine della sua missione”, non è norma autoapplicativa, e la direttiva suindicata si rivolge unicamente agli Stati membri, senza imporre alle autorità giudiziarie nazionali un obbligo di disapplicazione di qualsiasi disposizione di diritto nazionale che preveda, al riguardo, divieti o restrizioni che non siano giustificati da ragioni di interesse generale, Sez. L, n. 24356/2019, Blasutto, Rv. 655068-01, ha infine escluso che in tema di successione di contratti di lavoro a tempo determinato in somministrazione, la regola per cui l’impugnazione stragiudiziale dell’ultimo contratto della serie non si estende ai contratti precedenti, neppure ove tra un contratto e l’altro sia decorso un termine inferiore a quello di sessanta giorni utile per l’impugnativa, si ponga in contrasto con il diritto dell’Unione.

6.6. L’attuazione del diritto dell’Unione.

Numerose poi le pronunce emesse in conformità alla giurisprudenza della Corte di Giustizia, per le quali ci si limita ad un richiamo, rinviando per gli approfondimenti ai rispettivi settori tematici della rassegna.

Sul piano processuale si segnala Sez. 5, n. 25278/2019, D’Aquino, Rv. 655533-01, secondo cui nel giudizio di legittimità il ricorso incidentale deve essere trattato preliminarmente rispetto a quello principale allorché attenga allo “ius superveniens” costituito da una sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea, la quale ha efficacia immediata nell’ordinamento nazionale, purché non siano necessari nuovi accertamenti di fatto, e valenza retroattiva, salvo il limite dei rapporti esauriti

In tema di immigrazione e protezione internazionale dello straniero: Sez. 1, n. 27077/2019, Rossetti, Rv. 655648-01; Sez. 6-1, n. 18306/2019, Sambito, Rv. 654719-01; Sez. 6-1, n. 09090/2019, Sambito, Rv. 653697-01; Sez. 1, n. 07829/2019, Valitutti, Rv. 653231-02; Sez. 1, n. 17289/2019, Rossetti, Rv. 654421-01; Sez. 1, n. 07842/2019, Amatore, Rv. 653232-01; Sez. 1, n. 0781/2019 Lamorgese, Rv. 652401-01

In tema di aiuti di Stato: Sez. 1, n. 03871/2019, Pazzi, Rv. 652557-01; Sez. 1, n. 24040/2019, Mercolino, Rv. 655306-04; Sez. 1 n. 04860/2019, Terrusi, Rv. 652806-01; Sez. 5, n. 10686/2019, Cataldi, Rv. 653658-01; Sez. L, n. 22008 /2019, Ghinoy, Rv. 655011-01; Sez. 6-5, n. 11138/2019, Dell’Orfano, Rv. 653684-01

Per la materia tributaria: -Sez. 5, n. 19975/2019, Triscari, Rv. 654700-01; Sez. 5, n. 06138/2019, Fuochi Tinarelli, Rv. 653038-01; Sez. 5, n. 07945/2019, Catallozzi, Rv. 653169-01, in tema di imposta al consumo; -Sez. 5, n. 19158/2019, Catallozzi, Rv. 654520-01; Sez. 5, n. 25492/2019, Perrino, Rv. 655535-01, in tema di IVA -Sez. 5, n. 14990/2019, Nocella, Rv. 654011-01; Sez. 5, n. 11064/2019, Nocella, Rv. 653546-01; Sez. 5, n. 28335/2019 Putaturo Donati Viscido di Nocera, Rv. 655894-02; Sez. 5, n. 22647/2019, Triscari, Rv. 655069-01; Sez. 5, n. 03739/2019, Nonno, Rv. 652505-01; Sez. 5, n. 07770/2019, Manzon, Rv. 653327-01, in tema di dazi doganali; -Sez. 5, n. 02017/2019, Castorina, Rv. 652210-01, in tema di imposta di registro; -Sez. 5, n. 10706/2019, D’Orazio, Rv. 653542-01, in tema di doppia imposizione internazionale.

Sul diritto d’autore: Sez. 1, n. 12847/2019, Iofrida, Rv. 654248-01; sull’efficacia della sentenza straniera: Sez. 1, n. 13412/2019, Nazzicone, Rv. 654257-01.

In tema di finanziamenti: Sez. 1, n. 06525/2019, Scotti, Rv. 653105-01; Sez. 3, n. 27994/2019, Di Florio, Rv. 655577-01; in tema di concorrenza: Sez. 1, n. 21401/2019, Falabella, Rv. 655297-02; in tema di marchi DOP: Sez. 1, n. 27194/2019, Valitutti, Rv. 655770-02.

Per la materia lavoristica: -Sez. L, n. 30416/2019, Raimondi, Rv. 655868-01, in tema rapporto di lavoro con società estera; -Sez. L, n. 03473/2019, Rv. 652913-01, in tema di anzianità per servizi pre-ruolo; -Sez. L, n. 16835/2019, Curcio, Rv. 654360-02; Sez. L, n. 06679/2019, Piccone, Rv. 653197-01; Sez. L, n. 20918/2019, Di Paolantonio, Rv. 654798-01; Sez. L, n. 30573/2019, Tria, Rv. 655876-01, in tema di rapporti a tempo determinato; -Sez. L, n. 13425/2019, Marchese, Rv. 653840-01, in tema di retribuzione durante le ferie; -Sez. L, n. 03804/2019, Blasutto, Rv. 652908-01, in tema di rapporti a tempo parziale; -Sez. L, n. 26027/2019, Berrino, Rv. 655394-01, in tema di sgravi contributivi ; -Sez. L, n. 26963/2019, Arienzo, Rv. 655516-01, in tema di orario di lavoro.

In tema di giurisdizione: Sez. U, n. 07620/2019, Crucitti, Rv. 653432-01; Sez. U, n. 17566/2019, Di Virgilio, Rv. 654416-01; in tema di competenza: Sez. U, n. 15748/2019, Conti, Rv. 654576-01.

Infine in tema di responsabilità risarcitoria dello Stato per inadempimento comunitario: Sez. 3, n. 30502/2019, Cricenti, Rv. 655837-01; Sez. 6-3, n. 16452/2019, Tatangelo, Rv. 654419-01; Sez. 3, n. 20095/2019, Cirillo, Rv. 654778-01; Sez. 6-3, n. 16633/2019, Tatangelo, Rv. 654321-01; Sez. 3, n. 20303/2019, Rossetti, Rv. 654780-01; Sez. 3, n. 20099/2019, Dell’Utri, Rv. 655029-01; Sez. 3 n. 05509/2019, Porreca, Rv. 652993-01; Sez. 3, n. 19742/2019, Tatangelo, Rv. 654867-01.

  • diritti e libertà
  • Corte europea dei diritti dell'uomo
  • cittadino straniero
  • diritto alla giustizia
  • diritto dell'UE
  • diritto di famiglia
  • diritto tributario
  • diritti umani
  • fallimento
  • sanzione amministrativa

II)

L’APPLICAZIONE DELLA CONVENZIONE PER LA SALVAGUARDIA DEIDIRITTIDELL’UOMOE DELLE LIBERTÀ FONDAMENTALI DA PARTE DELLACORTECOSTITUZIONALE E DELLACASSAZIONE CIVILE

(di Gianluca Grasso )

Sommario

1 Premessa. - 2 La giurisprudenza costituzionale sul diritto dell’Unione e sulle norme della CEDU. - 2.1 Il fondamento della diretta applicazione del diritto dell’Unione. - 2.2 L’inquadramento delle norme della CEDU tra le fonti del diritto italiano e i poteri del giudice nazionale comune. Il sindacato della Corte costituzionale. - 2.2.1 Il “diritto consolidato” e la “sentenza pilota”: i vincoli derivanti dall’interpretazione della Corte di Strasburgo. - 2.2.2 L’inquadramento delle norme della CEDU a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona: persistenza del rilievo delle norme della CEDU quali “norme interposte” ai fini della verifica del rispetto dell’art. 117, comma 1, Cost. - 3 La giurisprudenza della Cassazione civile. Casistica relativa all’applicazione delle norme della CEDU. - 3.1 Diritto a un equo processo e accesso alla tutela giurisdizionale. - 3.2 Il diritto di famiglia. - 3.3 Il cittadino straniero. - 3.4 Le sanzioni amministrative. - 3.5 Il diritto tributario. - 3.6 La materia previdenziale e fallimentare.

1. Premessa.

Questo contributo affronta il tema dell’inquadramento delle norme della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) nell’ambito delle fonti interne, alla luce della giurisprudenza costituzionale, presentando una casistica delle decisioni assunte in materia dalla Corte di cassazione civile.

2. La giurisprudenza costituzionale sul diritto dell’Unione e sulle norme della CEDU.

La collocazione nel sistema delle fonti del diritto dell’Unione europea e delle norme della CEDU e dei suoi protocolli è stata definita con chiarezza dalla Corte costituzionale.

2.1. Il fondamento della diretta applicazione del diritto dell’Unione.

La diretta applicazione del diritto dell’Unione nel nostro ordinamento trova il suo fondamento nell’art. 11 Cost., la cui seconda parte stabilisce che l’Italia «consente, in condizioni di parità con gli altri Stati, alle limitazioni di sovranità necessarie ad un ordinamento che assicuri la pace e la giustizia fra le Nazioni; promuove e favorisce le organizzazioni internazionali rivolte a tale scopo». Con l’adesione ai Trattati comunitari, l’Italia, cedendo parte della sua sovranità, è entrata a far parte di un “ordinamento” più ampio, di natura sovranazionale. Tale cessione ha riguardato anche il potere legislativo nelle materie oggetto dei Trattati, con il solo limite dell’intangibilità dei principi e dei diritti fondamentali garantiti dalla Costituzione.

In ragione della peculiarità del diritto dell’Unione, il contrasto tra norme statali e disciplina UE non dà luogo all’invalidità o all’illegittimità delle norme interne, ma comporta, qualora non sia possibile un’interpretazione conforme al diritto dell’Unione delle norme nazionali incompatibili, la loro disapplicazione o non applicazione al caso concreto. È questo l’orientamento costante della Corte costituzionale a partire dalla sentenza 8 giugno 1984, n. 170, per cui le norme comunitarie provviste di efficacia diretta precludono al giudice comune l’applicazione di contrastanti disposizioni del diritto interno, quando egli non abbia dubbi in ordine all’esistenza del conflitto. La non applicazione deve essere evitata solo quando venga in rilievo il limite, sindacabile unicamente dalla stessa Corte costituzionale, del rispetto dei principi fondamentali dell’ordinamento costituzionale o dei diritti inalienabili della persona, nel cui ambito resta ferma la possibilità del controllo di costituzionalità della legge di esecuzione del Trattato (Corte cost. 13 luglio 2007, n. 28).

La Corte costituzionale ha così superato l’indirizzo originario in base al quale le norme comunitarie abrogavano le norme statali incompatibili preesistenti, mentre dovevano essere oggetto di rimessione alla Corte quelle sopravvenute per violazione dell’art. 11 Cost. (Corte cost. 30 ottobre 1975, n. 232). Secondo l’orientamento successivo (a partire da Corte cost. n. 170 del 1984), l’effetto connesso alla vigenza della norma comunitaria è quello «non già di caducare, nell’accezione propria del termine, la norma interna incompatibile, bensì di impedire che tale norma venga in rilievo per la definizione della controversia innanzi al giudice nazionale».

Tali principî sono stati riferiti dalla Corte costituzionale, nella pronuncia n. 170 del 1984, ai regolamenti comunitari, quali fonti immediatamente applicabili, e la giurisprudenza successiva ha riconosciuto la “diretta applicabilità” anche alle sentenze interpretative della Corte di giustizia (Corte cost. 19 aprile 1985, n. 113 ai sensi dell’art. 177 del Trattato, ora art. 267 TFUE), alle norme comunitarie interpretate in pronunce rese dalla Corte di giustizia in sede contenziosa ai sensi dell’art. 169 del Trattato (ora art. 258 TFUE) (Corte cost. 11 luglio 1989, n. 389), alle direttive munite d’efficacia diretta, nei limiti indicati dalla Corte di giustizia (Corte cost. 18 aprile 1991 n. 168 con riferimento alle disposizioni incondizionate e sufficientemente precise, attributive di un diritto riconosciuto al cittadino, azionabile nei confronti dello Stato inadempiente, secondo quanto precisato dalla Corte di giustizia a partire dalla sentenza 19 gennaio 1982, causa 8/81, Becker).

2.2. L’inquadramento delle norme della CEDU tra le fonti del diritto italiano e i poteri del giudice nazionale comune. Il sindacato della Corte costituzionale.

Il sistema convenzionale, derivante dalla CEDU, è caratterizzato dalla presenza di un trattato internazionale multilaterale che, sia pur peculiare, non ha dato luogo a un ordinamento giuridico sovranazionale, dai cui organi deliberativi possano derivare norme vincolanti per le autorità interne degli Stati membri.

Nella lettura fatta propria dalla Corte costituzionale a partire dalle sentenze 24 ottobre 2007 n. 348 e n. 349, le norme della CEDU non ricevono copertura costituzionale dall’art. 11 Cost. - che riguarda il diritto sovranazionale dell’Unione europea, le cui norme primarie dotate di efficacia diretta devono avere efficacia obbligatoria in tutti gli Stati membri senza la necessità di leggi di ricezione e di adattamento - ma dall’art. 117 Cost., come modificato dall’art. 2 l. cost. 18 ottobre 2001 n. 3, che enuncia gli obblighi dello Stato e delle Regioni derivanti dal diritto internazionale pattizio. In base all’art. 117, comma 1, Cost. non può attribuirsi rango costituzionale alle norme contenute in accordi internazionali, oggetto di una legge ordinaria di adattamento (legge 4 agosto 1955 n. 848, che ha disposto la ratifica ed esecuzione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali), derivando da tale previsione l’obbligo del legislatore ordinario di rispettare le norme poste dai trattati e dalle convenzioni internazionali: tra queste figurano quelle contenute nella CEDU.

Secondo la Corte costituzionale, diversamente da quanto avviene con il diritto dell’Unione, il giudice nazionale non può disapplicare direttamente la norma interna contrastante con le disposizioni della CEDU (Corte cost. n. 348 e n. 349 del 2007. Nello stesso senso, tra le altre, Corte cost. 11 novembre 2011, n. 303; 22 luglio 2011, n. 236; 7 aprile 2011, n. 113; 11 marzo 2011, n. 80; 5 gennaio 2011, n. 1; 28 maggio 2010, n. 187; 15 aprile 2010, n. 138; 12 marzo 2010, n. 93; 4 dicembre 2009 n. 317; 26 novembre 2009, n. 311; 27 febbraio 2008, n. 39).

La CEDU - secondo la Corte costituzionale - in considerazione del suo contenuto, presenta una portata sub-costituzionale, con la conseguenza che la norma nazionale incompatibile con la norma della Convenzione e dunque con gli «obblighi internazionali» di cui all’art. 117, comma 1, Cost. viola quest’ultimo parametro. In questo modo si determina un rinvio mobile alla norma convenzionale di volta in volta conferente, che dà vita e contenuto a quegli obblighi internazionali evocati dall’art. 117 e, con essi, al parametro stesso. Essendo l’uniformità dell’applicazione della CEDU garantita dall’interpretazione attribuita alla Corte EDU - alla quale questa competenza è stata espressamente riconosciuta dagli Stati contraenti - il giudizio di costituzionalità sulla norma interna dovrà riguardare la disposizione della Convenzione così come interpretata dalla Corte di Strasburgo.

Pertanto, il giudice nazionale comune, a fronte di un possibile contrasto tra la norma interna e quella della CEDU, deve cercare di risolvere l’antinomia mediante un’interpretazione conforme della norma interna alla Convenzione, secondo la lettura offertane dalla Corte di Strasburgo. Nel far questo, il giudice nazionale deve spingersi fino a dove ciò sia consentito dal testo delle disposizioni messe a confronto, avvalendosi di tutti i normali strumenti di ermeneutica giuridica. L’apprezzamento della giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente va operato in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza (Corte cost. n. 311 del 2009).

Qualora tale risultato non sia conseguibile in via interpretativa nei limiti indicati, ovvero il giudice dubiti della compatibilità della norma interna con la disposizione convenzionale “interposta”, nell’ipotesi in cui vi sia un contrasto tra le due disposizioni, egli deve verificare se la norma contenuta nella CEDU sia conforme alla Costituzione.

Se la norma della CEDU rispetta la Costituzione, il giudice nazionale non può far altro che sollevare la questione di legittimità della norma interna con riferimento all’art. 117 Cost. e della norma o delle norme CEDU interposte, ovvero anche dell’art. 10, comma 1, Cost., ove si tratti di una norma convenzionale ricognitiva di una norma del diritto internazionale generalmente riconosciuta (Corte cost. n. 311 del 2009).

In tal caso, la Corte costituzionale dovrà accertare la sussistenza del denunciato contrasto e, in caso affermativo, verificare se le stesse norme CEDU, nell’interpretazione data dalla Corte di Strasburgo, garantiscano una tutela dei diritti fondamentali almeno equivalente al livello garantito dalla Costituzione italiana, appurando la compatibilità della norma CEDU con le pertinenti norme della Costituzione (Corte cost. n. 311 del 2009). Il verificarsi di un conflitto con altre norme della nostra Costituzione - da ritenersi eccezionale - esclude l’operatività del rinvio alla norma internazionale e, dunque, la sua idoneità a integrare il parametro dell’art. 117, comma 1, Cost., determinando l’illegittimità, per quanto di ragione, della legge di adattamento (sentenze n. 348 e n. 349 del 2007).

In caso di accertato contrasto della norma interna con quella della CEDU, dovrà essere dichiarata l’illegittimità costituzionale della disposizione interna per violazione dell’art. 117, comma 1, Cost., in relazione alla norma convenzionale invocata.

È questo il meccanismo individuato dalla Corte costituzionale per realizzare un corretto bilanciamento tra l’esigenza di garantire il rispetto degli obblighi internazionali e quella di evitare che ciò possa comportare una lesione della Costituzione stessa.

2.2.1. Il “diritto consolidato” e la “sentenza pilota”: i vincoli derivanti dall’interpretazione della Corte di Strasburgo.

La Corte costituzionale (sentenza 26 marzo 2015, n. 49) ha precisato a quali condizioni la giurisprudenza della Corte EDU - la cui interpretazione è fondamentale per definire l’esatto contenuto delle norme della Convenzione - vincoli il giudice nazionale, allo scopo di evitare un uso arbitrario e selettivo dei precedenti. La ricerca di questi ultimi è senz’altro più complessa di quella che si può effettuare per le decisioni della Corte di giustizia, di regola ufficialmente tradotte in tutte le lingue dell’Unione europea e presenti in un data base di agevole accessibilità, dove per la giurisprudenza di Strasburgo si prevedono due sole lingue ufficiali, il francese e l’inglese, mentre le traduzioni in lingua italiana delle principali decisioni vengono curate dal nostro Ministero della giustizia.

Alla Corte di Strasburgo compete di pronunciare la «parola ultima» (sentenza n. 349 del 2007) in ordine a tutte le questioni concernenti l’interpretazione e l’applicazione della Convenzione e dei suoi Protocolli, secondo quanto le parti contraenti hanno stabilito in forza dell’art. 32 della CEDU.

Tuttavia, secondo la Corte costituzionale, questo meccanismo non ha spogliato il giudice nazionale della funzione interpretativa che gli compete, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cost., in quanto soggetto soltanto alla legge (in senso conforme Corte cost. 11 maggio 2017, n. 109; 7 aprile 2017, n. 68; 16 dicembre 2016, n. 276; 9 febbraio 2016 n. 36). Tale regola vale anche per le norme emergenti dalla giurisprudenza della CEDU, che entrano nell’ordinamento giuridico nazionale grazie a una legge ordinaria di adattamento e sono recate da sentenze meramente dichiarative e non esecutive (cfr. art. 46 Convenzione EDU).

Al di là dei casi in cui il giudice comune torni a occuparsi della richiesta di cessazione degli effetti lesivi della violazione accertata dalla Corte di Strasburgo (Corte cost. 18 luglio 2013, n. 210; Corte cost. n. 113 del 2011), l’interpretazione offerta dalla Corte EDU vincola il giudice nazionale soltanto in quanto espressiva di un “diritto consolidato”, mentre nessun obbligo esiste a fronte di pronunce che non siano il frutto di un orientamento divenuto definitivo (Corte cost. n. 49 del 2015, che ribadisce e precisa quanto affermato dalle sentenze n. 236 del 2011 e n. 311 del 2009 secondo cui il giudice comune è tenuto a uniformarsi alla «giurisprudenza europea consolidatasi sulla norma conferente», «in modo da rispettare la sostanza di quella giurisprudenza», fermo il margine di apprezzamento che compete allo Stato membro (Corte cost. 6 gennaio 2012, n. 15 e n. 317 del 2009).

Sul punto, la Corte costituzionale (Corte cost. n. 49 del 2015) evidenzia che il riferimento al “diritto consolidato” risponde alle modalità organizzative della Corte di Strasburgo, che consente opinioni dissenzienti e prevede un meccanismo idoneo a risolvere il contrasto tra singole sezioni, quale la rimessione alla Grande Camera (la nozione stessa di “giurisprudenza consolidata” trova riconoscimento nell’art. 28 della CEDU con riferimento al potere del comitato investito di un ricorso individuale ai sensi dell’art. 34 di dichiararlo, con voto unanime, ricevibile e pronunciare congiuntamente sentenza sul merito, solo quando tale “giurisprudenza consolidata” sussista e vada applicata). La formazione del diritto giurisprudenziale della CEDU riveste quindi un carattere progressivo (e la Grande Camera, nel caso previsto dall’art. 30 CEDU, può essere chiamata a prevenire contrasti, sulla non opposizione delle parti, requisito questo dell’accordo tacito che secondo il protocollo n. 15 - non in vigore e non ratificato dall’Italia - potrebbe essere sostituito da un potere d’ufficio).

La Corte costituzionale, al riguardo, sottolinea che non è sempre di immediata evidenza se una certa interpretazione delle disposizioni CEDU abbia maturato a Strasburgo un adeguato consolidamento, specie a fronte di pronunce destinate a risolvere casi del tutto peculiari, e comunque formatesi con riguardo all’impatto prodotto dalla CEDU su ordinamenti giuridici differenti da quello italiano.

Si richiamano, a tal fine, alcuni indici idonei a orientare il giudice nazionale nel suo percorso di discernimento: la creatività del principio affermato, rispetto al solco tradizionale della giurisprudenza europea; gli eventuali punti di distinguo, o persino di contrasto, nei confronti di altre pronunce della Corte di Strasburgo; la ricorrenza di opinioni dissenzienti, specie se alimentate da robuste deduzioni; la circostanza che quanto deciso promana da una sezione semplice, e non ha ricevuto l’avallo della Grande Camera; il dubbio che, nel caso di specie, il giudice europeo non sia stato posto in condizione di apprezzare i tratti peculiari dell’ordinamento giuridico nazionale, estendendovi criteri di giudizio elaborati nei confronti di altri Stati aderenti che, alla luce di quei tratti, si mostrano invece poco confacenti al caso italiano.

In presenza di tutti o alcuni di questi indizi, secondo la Corte costituzionale, in base a un giudizio che non può peraltro prescindere dalle peculiarità di ogni singola vicenda, non vi è alcuna ragione che obblighi il giudice comune a condividere la linea interpretativa adottata dalla Corte EDU per decidere una certa controversia, sempre che non si tratti di una “sentenza pilota” in senso stretto, secondo la procedura oggi definita nell’art. 61 del regolamento della Corte, non potendosi attribuire tale valenza in via interpretativa da parte del giudice nazionale. Il procedimento della “sentenza pilota”, di origine giurisprudenziale, è codificato nell’art. 61 del regolamento e può essere adottato nei confronti di una parte contraente in presenza di una grave disfunzione, quale un problema strutturale o sistemico che potrebbe dar luogo alla rappresentazione di ricorsi analoghi, ma la cui efficacia ultra partes verso Stati terzi non è espressamente disciplinata e risulta negata da Cass. pen., sez. IV, 6 novembre 2014, n. 46067). La “sentenza pilota” è infatti adottata avendo riguardo alle specificità di un determinato ordinamento, che è quindi il solo chiamato a prendere le misure riparatorie in applicazione del suo dispositivo.

Ad aiutare il giudice nel suo compito potrà soccorrere il parere consultivo di cui al Protocollo addizionale n. 16-entrato in vigore con decorrenza dal 1° agosto 2018 con la ratifica ad opera della Francia, non ratificato dall’Italia - che la Corte EDU può rilasciare, se richiesta, alle giurisdizioni nazionali superiori, pur se espressamente definito non vincolante (art. 5). Il procedimento è stato attivato per la prima volta dalla Corte di cassazione francese, che ha richiesto un doppio parere in materia di maternità surrogata (gestation pour autrui), riguardo alla trascrizione di atti dello stato civile formati all’estero ed al procedimento di adozione. Il parere della Corte EDU è stato pubblicato il 10 aprile 2019.

Il vincolo interpretativo per il giudice italiano discende pertanto dalla presenza di un “diritto consolidato” o di una “sentenza pilota” adottata nei confronti dell’Italia che, riempiendo di contenuti specifici la norma interposta della CEDU, impongono al giudice di superare eventuali contrasti rispetto alla norma interna attraverso gli strumenti interpretativi a sua disposizione, ovvero azionando l’incidente di costituzionalità ove ciò fosse possibile (Corte cost. n. 49 del 2015; Corte cost. n. 80 del 2011).

Al di là dei vincoli che possano derivare dalla giurisprudenza consolidata della Corte EDU, resta fermo che il giudice comune, nell’esercitare l’attività interpretativa riconosciutagli dalla Costituzione, ha il dovere di evitare violazioni della Convenzione europea e di applicarne le disposizioni, sulla base dei principi di diritto espressi dalla Corte di Strasburgo, specie quando il caso sia riconducibile a precedenti di quest’ultima (Corte cost. n. 109 del 2017; n. 68 del 2017; n. 276 del 2016; n. 36 del 2016) col solo limite del divieto di disapplicazione.

2.2.2. L’inquadramento delle norme della CEDU a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona: persistenza del rilievo delle norme della CEDU quali “norme interposte” ai fini della verifica del rispetto dell’art. 117, comma 1, Cost.

Il sistema non ha subìto mutamenti in seguito all’entrata in vigore (1° dicembre 2009) del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007, ratificato e reso esecutivo con legge 2 agosto 2008, n. 130, con cui sono stati modificati il Trattato sull’Unione europea e il Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (già Trattato istitutivo della Comunità Europea).

È noto che non sia ancora giunta a esser definita la questione dell’adesione dell’UE alla CEDU, prevista dalle modifiche introdotte con il Trattato di Lisbona, avendo la Corte di giustizia, con parere articolato, ritenuto che il progetto di accordo sottopostole dalla Commissione non fosse compatibile con l’art. 6, par. 2, TUE, né con il connesso protocollo n. 8 (Corte giust., parere, 18 dicembre 2014).

La Corte costituzionale, allo stato, esclude che la riconduzione della CEDU al diritto dell’Unione europea - realizzata mediante il riconoscimento (art. 6, par. 1, TUE) dei diritti, delle libertà e dei principi sanciti nella Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (c.d. Carta di Nizza), nonché attraverso l’attribuzione, ai diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, della dignità di principi generali del diritto dell’Unione (art. 6 parr. 2 e 3) - consenta di ritenere operante per le norme della Convenzione la copertura dell’art. 11 Cost. e di accedere, conseguentemente, alla possibilità di una loro diretta applicazione da parte del giudice nazionale (cfr., tra le tante, Corte cost. 22 luglio 2011, n. 236; 28 novembre 2012, n. 264; 18 luglio 2013, n. 202; 4 luglio 2014, n. 191; 18 luglio 2014, n. 223).

Corte cost. 11 marzo 2011, n. 80 puntualizza che il richiamo alla CEDU contenuto nel paragrafo 3 dell’art. 6 TUE - secondo cui i diritti fondamentali garantiti dalla Convenzione «e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali» - riprende lo schema del previgente paragrafo 2 dell’art. 6 del TUE, evocando una forma di protezione preesistente al Trattato di Lisbona e quindi nelle forme già indicate dalla sentenza della Corte costituzionale n. 349 del 2007.

La stessa Corte esclude altresì una «trattatizzazione» indiretta della CEDU, alla luce della “clausola di equivalenza” che figura nell’art. 52, par. 3, della Carta dei diritti fondamentali, discendente dall’equiparazione di quest’ultima ai Trattati. La Corte sottolinea che in sede di modifica del Trattato si è inteso evitare che l’attribuzione alla Carta di Nizza dello «stesso valore giuridico dei trattati» abbia effetti sul riparto delle competenze fra Stati membri e istituzioni dell’Unione (art. 6, par. 1, primo alinea TUE secondo cui «le disposizioni della Carta non estendono in alcun modo le competenze dell’Unione definite nei trattati»), evidenziando che le disposizioni della Carta si applicano solo nell’ambito delle competenze dell’Unione europea (art. 51, par. 1, TUE; Corte giustizia sentenza 5 ottobre 2010, C-400/10 PPU, McB; ordinanza 12 novembre 2010, C-399/10, Krasimir e altri).

3. La giurisprudenza della Cassazione civile. Casistica relativa all’applicazione delle norme della CEDU.

Le principali questioni che hanno portato la Corte di cassazione civile nel 2019 a confrontarsi con le norme della CEDU possono essere suddivise, a grandi linee, negli ambiti del diritto a un equo processo e dell’accesso alla tutela giurisdizionale, del diritto in famiglia, della tutela del cittadino straniero, della detenzione e del divieto di trattamenti inumani nei confronti di soggetti detenuti o internati, delle sanzioni amministrative, del diritto tributario, nonché della materia previdenziale e di quella fallimentare.

Gli orientamenti relativi all’equa riparazione per l’irragionevole durata del processo (l. n. 89 del 2001) e alla riparazione del danno da detenzione disumana e degradante (art. 35-ter della l. n. 354 del 1975, come introdotto dall’art. 1 del d.l. n. 92 del 2014, conv. con la l. n. 117 del 2014), in ragione della specificità delle relative discipline interne, saranno invece trattati in altre sezioni di questa rassegna (Capitoli XXX e XXXI).

3.1. Diritto a un equo processo e accesso alla tutela giurisdizionale.

In questa sezione vengono riportate alcune decisioni della S.C. che affrontano, sotto diversi profili, i temi del diritto a un equo processo e dell’accesso alla tutela giurisdizionale, così come declinati dalla giurisprudenza della Corte EDU in relazione all’art. 6 CEDU.

Va innaniztutto richiamata, con riferimento al procedimento per la verifica dell’ammissibilità di una domanda di risarcimento dei danni in una fattispecie di responsabilità civile dei magistrati, di cui all’art. 5 della l. n. 117 del 1988, ratione temporis vigente, Sez. 3, n. 1067/2019, Dell’Utri Rv. 652295-01, secondo cui il principio di pubblicità dell’udienza, per quanto risulti consacrato nell’art. 6 CEDU e abbia valore costituzionale, non è assoluto, essendo suscettibile di deroga, tra l’altro, quando il giudice possa adeguatamente risolvere le questioni di fatto o di diritto sottoposte al suo esame in base agli atti del fascicolo e alle osservazioni delle parti.

Parimenti, sul piano generale, si segnala Sez. 5, n. 1787/2019, Putaturo Donati Viscido Di Nocera, Rv. 652321-01, secondo cui il giudice, a fronte di atti processuali che scontino un non insuperabile tasso di ambiguità, ove gli strumenti dell’ermeneutica lo consentano, deve interpretarli nel senso in cui possano avere qualche effetto, anziché in quello secondo cui non ne avrebbero alcuno, atteso che la regola dell’interpretazione “utile” è imposta sia dal diritto interno, da parte dell’art. 1367 c.c., sia dal diritto europeo, in forza dell’art. 6, par. 3, TUE, come modificato dal Trattato di Lisbona, che recepisce nel diritto dell’Unione i diritti fondamentali garantiti dalla CEDU e, tra questi, il diritto all’effettività della tutela giurisdizionale. Nella specie, la S.C. ha ritenuto infondata la dedotta violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato per avere la decisione gravata deciso in merito a un avviso di accertamento erroneamente indicato nel corpo della sentenza, ma correttamente identificato nell’epigrafe della stessa.

In riferimento al giudizio d’appello, è stato ritenuto che la previsione dell’art. 348, comma 2, c.p.c., secondo cui l’impugnazione è improcedibile se l’appellante non compare sia alla prima che alla seconda udienza, sia compatibile con i principi del giusto processo di cui agli artt. 111 Cost. e 6 CEDU, dovendo essere contemperato il principio del contraddittorio con quello della ragionevole durata dell’attività giurisdizionale, che verrebbe irrimediabilmente pregiudicata se fosse consentito all’appellante di rallentare lo sviluppo del processo ritardandone la sua definizione (Sez. 6-3, n. 6439/2019, Graziosi, Rv. 653437-01).

Riguardo all’accesso alla tutela giurisdizionale, in tema di accertamento tecnico preventivo ex art. 445 bis c.p.c., è stato escluso che l’inappellabilità della sentenza che definisce il giudizio instaurato a seguito della contestazione alle conclusioni formulate dal CTU nella prima fase sia in contrasto con la Carta costituzionale, che non prevede la pluralità dei gradi di giudizio - fatta eccezione per i provvedimenti in materia di libertà personale -, né con l’art. 6 della CEDU, che consente limitazioni di accesso alla tutela giurisdizionale in presenza di motivate ragioni, quali, nella specie, la deflazione del contenzioso ed il contenimento dei tempi processuali, finalità quest’ultima di rango costituzionale, ai sensi dell’art. 111, e sovranazionale, in applicazione dello stesso art. 6 CEDU (Sez. 6-L, n. 3670/2019, Ghinoy, Rv. 652905-01).

Nessuna lesione dell’art. 6 CEDU sussiste anche in relazione alla non azionabilità in giudizio dell’istanza del privato diretta a sollecitare il promovimento di conflitto di attribuzioni nel nostro ordinamento, dal momento che il diritto di accesso a un tribunale postula l’esistenza di una posizione giuridica tutelata nell’ordinamento interno, al quale spetta il potere di determinare le aree di esercizio di potestà discrezionale sovrana (Sez. U, n. 11588/2019, Conti, Rv. 653790-01). La S.C. ha nella specie respinto il ricorso ex art. 362, comma 1, c.p.c. avverso la sentenza del g.a. dichiarativa dell’inammissibilità dell’impugnazione proposta da un consigliere regionale, rinviato a giudizio per l’impiego ingiustificato di fondi destinati al gruppo consiliare di appartenenza, avverso il silenzio serbato dalla Regione sulla propria diffida a sollevare il conflitto di attribuzioni contro la Procura della Repubblica per invasione di prerogative riservate al Consiglio regionale. Secondo l’apprezzamento compiuto, la richiesta di promovimento del conflitto di attribuzioni rivolta da un privato a un ente pubblico non è sorretta da un interesse protetto dall’ordinamento giuridico, attenendo tale conflitto alla delimitazione dei poteri costituzionalmente riservati all’ente, al quale soltanto spetta la decisione, contraddistinta da ampia discrezionalità e da connotati di politicità, di proporre il ricorso ex art. 134 Cost.

Sull’eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile ai sensi dell’art. 111, comma 8, Cost., va fatta invece menzione di Sez. U, n. 29085/2019, Sambito, Rv. 656061 – 01. La S.C. ha escluso che il contrasto delle decisioni giurisdizionali del Consiglio di Stato con il diritto europeo integri, di per sé, un’ipotesi di eccesso di potere giurisdizionale, atteso che anche la violazione delle norme dell’Unione europea o della CEDU dà luogo a un motivo di illegittimità, sia pure particolarmente qualificata, che si sottrae al controllo di giurisdizione della Corte di cassazione. È stato parimenti escluso che possa essere attribuita rilevanza al dato qualitativo della gravità del vizio, essendo tale valutazione, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriera di incertezze, in quanto affidata a valutazioni contingenti e soggettive. In precedenza, Sez. U, n. 30301/2017, De Stefano, Rv. 646625-02 aveva escluso la sussistenza del vizio di eccesso di potere giurisdizionale, in relazione al diritto dell’Unione, della decisione, adottata dal Consiglio di Stato, di non disporre il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, giacché il controllo che l’art. 111, comma 8, Cost., affida alla S.C. non include il sindacato sulle scelte ermeneutiche del giudice amministrativo, suscettibili di comportare errori in iudicando o in procedendo per contrasto con il diritto dell’Unione europea, salva l’ipotesi “estrema” in cui l’errore si sia tradotto in un’interpretazione delle norme europee di riferimento in contrasto con quelle fornite dalla Corte di giustizia, sì da precludere, rendendola non effettiva, la difesa giudiziale.

Con riferimento ai ricorsi proposti contro i provvedimenti disciplinari adottati dagli Ordini professionali, è stato confermato che a essi non si applica l’art. 342 c.p.c. sull’atto di appello e sulla specificità dei motivi di impugnazione, in ragione della natura amministrativa e non giurisdizionale che connota la fase del procedimento di competenza dei locali Consigli dell’ordine (Sez. 2, n. 2268/2019, Bellini, Rv. 652426-01). Tale interpretazione è coerente con gli artt. 24 Cost. e 6 della CEDU, diretta ad assicurare alle parti in lite una statuizione sul merito della controversia piuttosto che una pronuncia di mero rito. Tali ricorsi, infatti, introducono un giudizio che non è limitato alla verifica della legittimità del provvedimento, bensì è esteso anche al merito, con la conseguenza che nulla impedisce al competente Consiglio nazionale di prendere in esame, nella sua interezza, la documentazione prodotta nel corso del procedimento (riguardo alla ricorso proposto dinanzi al Consiglio Nazionale Forense avverso i provvedimenti disciplinari a carico degli avvocati, in senso conforme, Sez. U, n. 15122/2013, Rordorf, Rv. 626811-01). Nella specie, la S.C. ha cassato la decisione del Consiglio nazionale degli architetti che aveva dichiarato inammissibile un ricorso, proposto avverso un provvedimento che aveva inflitto la sanzione dell’avvertimento, perché privo della parte in fatto prescritta dall’art. 2 del D.M. 10 novembre 1948.

Sul procedimento disciplinare a carico di magistrati, in tema di incompatibilità e ricusazione, Sez. U, n. 15385/2019, Di Virgilio, Rv. 654109-01, ha escluso un contrasto dell’art. 4 della legge n. 195 del 1958 con gli artt. 117 Cost. e 6 CEDU nella parte in cui non prevede l’incompatibilità dei componenti della Sezione Prima del Consiglio Superiore della Magistratura che abbiano deliberato sugli stessi fatti in via amministrativa, nella specie, riguardo a proposte di non conferma nell’incarico direttivo e di trasferimento d’ufficio del magistrato incolpato. Secondo la S.C., venendo in rilievo una situazione suscettibile di essere apprezzata come causa di ricusazione, l’interessato ha il potere di ricorrere a tale strumento, compatibile con il procedimento disciplinare, come chiarito dalla giurisprudenza della stessa Sezione disciplinare del CSM.

3.2. Il diritto di famiglia.

In materia di diritto di famiglia, si segnala Sez. 1, n. 9764/2019, Scalia, Rv. 653876-01, in tema di separazione personale dei genitori e di diritto di visita. Secondo la Corte, pur dovendosi riconoscere all’autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di affidamento di un figlio di età minore, è comunque necessario un rigoroso controllo sulle “restrizioni supplementari”, ovvero quelle apportate dalle autorità al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al rispetto della loro vita familiare, di cui all’art. 8 della CEDU, onde scongiurare il rischio di troncare le relazioni familiari tra un figlio in tenera età ed uno dei genitori (Corte EDU 9 febbraio 2017, Solarino c. Italia).

La S.C. ha così inteso assicurare, nell’interesse superiore del minore, infatti, il rispetto del principio della bigenitorialità, inteso quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione ed istruzione della prole. Nella specie la corte d’appello aveva confermato la decisione di primo grado secondo cui la frequentazione tra il padre e la figlia di cinque anni, affidata ad entrambi i genitori e collocata prevalentemente presso la madre, sarebbe avvenuta soltanto a fine settimana alterni. La Cassazione ha cassato la decisione, osservando che la corte territoriale non aveva illustrato le ragioni che la avevano indotta ad escludere frequentazioni infrasettimanali tra il genitore e la bambina, sebbene avesse affermato che occorreva mantenere e semmai intensificare i rapporti della figlia con il padre.

3.3. Il cittadino straniero.

Sui diritti del cittadino straniero e la sua permanenza sul territorio dello Stato, Sez. 1, n. 10785/2019, Valitutti, Rv. 653572-01, ha ritenuto che il permesso di soggiorno per assistenza minore, previsto dall’art. 29, comma 6, del d.lgs. n. 286 del 1998, rilasciato al familiare autorizzato all’ingresso ovvero alla permanenza sul territorio nazionale, ai sensi dell’art. 31, comma 3, dello stesso decreto, possa essere convertito in permesso di soggiorno per motivi familiari, ai sensi dell’art. 30, comma 1, lett. c), del decreto succitato, quando il richiedente sia in possesso dei requisiti per il ricongiungimento familiare previsti dal citato art. 29 del d.lgs. n. 286 del 1998, che il giudice di merito è tenuto ad accertare specificamente caso per caso e della cui sussistenza deve dare conto nella motivazione della decisione emessa.

La S.C. ha così compiuto un’interpretazione costituzionalmente orientata delle norme richiamate e in linea con i principi delineati dalla giurisprudenza della Corte EDU con riferimento all’art. 8 CEDU, escludendo in tal modo che il soggetto titolare dell’autorizzazione suindicata sia costretto - per effetto di un provvedimento di espulsione, emesso alla scadenza del permesso speciale suindicato - a lasciare il territorio nazionale, recidendo rapporti familiari significativi ivi intrattenuti con il minore, e/o con altri appartenenti alla sua famiglia, anche successivamente al venir meno delle ragioni particolari che avevano giustificato la concessione del permesso speciale.

Tale soluzione è in linea con l’indirizzo che si è andato consolidando nella giurisprudenza della Corte di cassazione in tema di espulsione del cittadino straniero, secondo cui il d.lgs. n. 286 del 1998, art. 13, comma 2 bis, per cui è necessario tener conto, nei confronti dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare, della natura e dell’effettività dei vincoli familiari, della durata del soggiorno, nonché dell’esistenza di legami con il paese d’origine, si applica - ma con valutazione da effettuarsi caso per caso, in coerenza con la direttiva comunitaria 2008/115/CE - anche al cittadino straniero che abbia legami familiari nel nostro Paese, ancorché non nella posizione di richiedente formalmente il ricongiungimento familiare, ai sensi del d.lgs. n. 286 del 1998, art. 29, in linea con la nozione di diritto all’unità familiare delineata dalla giurisprudenza della Corte EDU con riferimento all’art. 8 CEDU e fatta propria dalla sentenza n. 202 del 2013 della Corte costituzionale (Sez. 1, n. 23957/2018, Pazzi, Rv. 650406-01; Sez. 1, n. 15362/2015, Acierno, Rv. 637091-01; Sez. 1, n. 781/2019, Lamorgese, Rv. 652401-01, ha precisato che il giudice del merito è tenuto, onde pervenire all’applicazione della tutela rafforzata di cui all’art. 13, comma 2 bis, a dare conto di tutti gli elementi qualificanti l’effettività di detti legami - rapporto di coniugio, durata del matrimonio, nascita di figli e loro età, convivenza, dipendenza economica dei figli maggiorenni etc. - oltre che delle difficoltà conseguenti all’espulsione, senza che sia possibile, fuori dalla valorizzazione in concreto di questi elementi, fare riferimento ai criteri suppletivi relativi alla durata del soggiorno, all’integrazione sociale nel territorio nazionale, ovvero ai legami culturali o sociali con il Paese di origine).

Sul diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari - riguardo a fattispecie antecedente all’entrata in vigore della l. n. 110 del 2017 - è stato precisato che esso presuppone l’esistenza di situazioni non tipizzate di vulnerabilità dello straniero, risultanti da obblighi internazionali o costituzionali conseguenti al rischio del richiedente di essere immesso, in esito al rimpatrio, in un contesto sociale, politico e ambientale idoneo a costituire una significativa ed effettiva compromissione dei suoi diritti fondamentali (Sez. 1, n. 5358/2019, Scotti, Rv. 652731-01). Ne consegue che anche laddove il richiedente abbia commesso fuori del territorio nazionale un reato grave (art. 10, comma 2, lett. b, e 16, comma 1, lettera b, d.lgs. n. 251 del 2007) e, tuttavia, venga accertato il rischio, in caso di rientro nel Paese di origine, di sottoposizione a tortura o a trattamenti inumani o degradanti, secondo i principi affermati dall’art. 3 della CEDU, tale evenienza va presa in considerazione dal giudice della protezione internazionale, con l’ausilio dei poteri ufficiosi che gli competono, anche nelle fattispecie antecedenti all’entrata in vigore della l. n. 110 del 2017 che prevede che in nessun caso possa disporsi l’espulsione dello straniero qualora esistano fondati motivi di ritenere che rischi di essere sottoposto a tortura (art. 19 d.lgs. n. 286 del 1998).

In senso difforme, in precedenza, Sez. 6-1, n. 27504/2018, Lamorgese, Rv. 651149-01 aveva affermato che il diritto al riconoscimento dello “status” di rifugiato e della protezione sussidiaria non può essere concesso, rispettivamente ai sensi degli artt. 10, comma 2, lett. b), e 16, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 251 del 2007, come modificati dall’art. 1, comma 1, lett. h) e l), n. 1, del d.lgs. n. 18 del 2014, a chi abbia commesso un reato grave al di fuori dal territorio nazionale, anche se con un dichiarato obiettivo politico, così come, per identità di “ratio”, non può essere riconosciuta la protezione per motivi umanitari. Tale causa ostativa, in quanto condizione dell’azione, deve essere accertata alla data della decisione e, involgendo la mancanza dell’elemento costitutivo previsto dalla suddetta legge, può essere rilevata d’ufficio dal giudice, anche in appello.

In tema di competenza territoriale a decidere sulle impugnazioni dei provvedimenti adottati dall’Unità Dublino, è stato affermato che, anche in relazione al quadro normativo innovato dal d.l. n. 113 del 2018, conv. con modif. con la l. n. 132 del 2018, la competenza si radica nella sezione specializzata del tribunale nella cui circoscrizione ha sede la struttura di accoglienza o centro nel quale sia ospitato il ricorrente, in funzione dell’attuazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Cost. e dell’obbligo di garantire a ogni persona un ricorso effettivo ex art. 13 CEDU. Tale principio è applicabile ex art. 4, comma 3, d.l. n. 13 del 2017, conv. con la l. n. 46 del 2017 anche nell’ipotesi in cui il ricorrente sia trattenuto in un centro di cui all’art. 14 del d.lgs. n. 286 del 1998 (Sez. 6-1, n. 31127/2019, Acierno, Rv. 656292 - 01).

In senso difforme, in precedenza, era stato ritenuto che la competenza territoriale a decidere sulle impugnazioni dei provvedimenti adottati dall’Unità Dublino o, dopo l’istituzione di sue articolazioni territoriali ad opera dell’art. 11 del d.l. n. 113 del 2018, conv. con modif. con la l. n. 132 del 2018, da una di tali articolazioni, spetti alla sezione specializzata del tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’autorità che ha adottato il provvedimento impugnato, in applicazione del criterio generale di cui all’art. 4, comma 1, secondo periodo, del d.l. n. 13 del 2017, conv. con modif. con la l. n. 46 del 2017 (Sez. 6-1, n. 18757/2019, Acierno, Rv. 654721-01). Secondo l’apprezzamento compiuto, non sarebbe, invece, applicabile il criterio “correttivo di prossimità” di cui al comma 3 dello stesso art. 4 (in base al quale, quando il ricorrente è ospitato in una struttura o in un centro di accoglienza, la competenza si determina “avendo riguardo al luogo in cui la struttura o il centro ha sede”), atteso che, diversamente che per le Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale, per l’Unità Dublino, sia prima che dopo l’istituzione di sue articolazioni territoriali, i commi 3 e 3-bis dell’art. 3 del d.lgs. n. 13 del 2017 non prevedono una ripartizione per circoscrizioni che consenta di effettuare un collegamento territoriale effettivo tra la struttura o il centro di accoglienza in cui è ospitato il ricorrente e l’autorità che ha adottato il provvedimento, così da giustificare l’applicazione del suddetto criterio “correttivo di prossimità”. Ne consegue, secondo tale giurisprudenza, che ove il provvedimento impugnato sia stato emesso dall’Unità Dublino, in quanto ratione temporis unico organo adibito a tale funzione, la competenza territoriale non può che radicarsi ove il predetto organo abbia sede.

3.4. Le sanzioni amministrative.

Altro ambito in cui la Corte di cassazione civile ha avuto modo di confrontarsi con le norme della CEDU è quello relativo alle sanzioni amministrative, con particolare riguardo alla loro natura e alle differenze rispetto a quelle penali.

In tema di sanzioni di competenza della Banca d’Italia, è stato escluso che la mancata comunicazione all’incolpato della proposta conclusiva formulata dalla Commissione per l’esame delle irregolarità al Direttorio della medesima Banca comporti la violazione del diritto di difesa e dei principi sanciti dall’art. 6 della CEDU perché il procedimento amministrativo deve ritenersi ab origine conforme alle prescrizioni di tale ultima disposizione, essendo il provvedimento sanzionatorio impugnabile davanti ad un giudice indipendente e imparziale, dotato di giurisdizione piena e presso il quale è garantito il pieno dispiegamento del contraddittorio tra le parti (Sez. 2, n. 8237/2019, Bellini, Rv. 653485-01).

Riguardo alle sanzioni irrogate dalla Consob ai sensi dell’art. 193 del d.lgs. n. 58 del 1998 (cd. T.U.F.) per violazione dei doveri di informazione societaria dei sindaci, è stato escluso, sul presupposto della loro non equiparazione alle sanzioni penali, un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 della CEDU e di applicabilità dell’art. 7 della medesima Convenzione (Sez. 2, n. 5/2019, Oliva, Rv. 652050-02). Secondo la prospettazione del ricorrente, la Corte di appello avrebbe dovuto applicare nei suoi confronti la più mite sanzione prevista dal d.lgs. n. 72 del 2015, in luogo di quella - più afflittiva - prevista dall’art. 193 T.U.F., considerando che la norma di maggior favore è entrata in vigore prima della pubblicazione della sentenza impugnata e che lo ius superveniens va applicato anche dopo la deliberazione in camera di consiglio.

Nel rigettare il motivo di impugnazione, la S.C. ha ribadito che le sanzioni pecuniarie diverse da quelle di cui all’art. 187-ter T.U.F., sulle quali si è espressamente pronunciata la sentenza della Corte EDU, 4 marzo 2014, Grande Stevens e altri c. Italia, non possono essere equiparate, quanto a tipologia, severità, incidenza patrimoniale e personale, a quelle irrogate dalla Consob per manipolazione del mercato, sicché le prime non condividono la natura sostanzialmente penale delle seconde, né pongono un problema di compatibilità con le garanzie riservate ai processi penali dall’art. 6 CEDU, tanto con particolare riferimento al problema del bis in idem tra sanzione penale e amministrativa (Sez. 2, n. 20689/2018, Criscuolo, Rv. 650004-03), quanto con riguardo al procedimento sanzionatorio previsto dall’art. 195 T.U.F.

La specificità delle sanzioni amministrative è stata sottolineata anche da Sez. 2, n. 23814/2019, Gorjan, Rv. 655356-01, in materia di intermediazione finanziaria. In relazione al principio del favor rei, la S.C. ha ritenuto manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 72 del 2015, per violazione degli artt. 3 e 117 Cost., nella parte cui non prevede l’applicazione del principio di retroattività della legge più favorevole con riferimento alle sanzioni amministrative irrogate (nella specie, ai sensi dell’art. 190 del d.lgs. n. 58 del 1998) antecedentemente all’entrata in vigore dello stesso d.lgs. n. 72 del 2015. Alla luce della giurisprudenza della CEDU, infatti, il principio del favor rei, di matrice penalistica, non ha ad oggetto il complessivo sistema delle sanzioni amministrative, bensì singole e specifiche discipline sanzionatorie che, pur qualificandosi come amministrative ai sensi dell’ordinamento interno, siano idonee ad acquisire caratteristiche punitive alla luce dell’ordinamento convenzionale. Per altro verso, la S.C. ha escluso che una sanzione, qualificata come amministrativa dal diritto interno, abbia sempre e a tutti gli effetti natura sostanzialmente penale.

L’assenza di violazioni dell’art. 6 CEDU è stata ribadita anche da Sez. 2, n. 4/2019, Grasso Giu., Rv. 652574-01, con riferimento al procedimento sanzionatorio di cui alla l. n. 262 del 2005, che non partecipa della natura giurisdizionale del processo tipicamente inteso, che è solo quello che si svolge davanti a un giudice. Le autorità indipendenti, infatti, nello svolgimento delle funzioni di garanzia loro attribuite, perseguono la tutela di interessi collettivi dello Stato-Comunità (quali la libertà del mercato, la tutela del risparmio, il corretto funzionamento della borsa e del sistema creditizio, etc.) e, in taluni casi, di diritti soggettivi individuali (come la tutela della riservatezza) e, nei rispettivi ambiti, esercitano funzioni sanzionatorie, ponendosi quali organi giustiziali, non equiparabili a organi di giustizia in senso proprio che pronunciano statuizioni giudiziali. Non essendo la Banca d’Italia un organo giurisdizionale e non avendo le sanzioni da essa applicate ai sensi dell’art. 195 T.U.F. natura penale, non è violato l’art. 6, par. 1, CEDU, ben potendo l’incolpato esercitare tutti i suoi diritti di difesa nella successiva eventuale fase di opposizione, ove si realizza un pieno sindacato giurisdizionale, fino al vaglio di legittimità.

3.5. Il diritto tributario.

Ulteriore settore in cui hanno assunto rilievo i principi della CEDU è quello tributario.

In relazione all’accesso alla tutela giurisdizionale, Sez. 5, n. 12134/2019, Guida, Rv. 653855-01, con riferimento al processo tributario, ha ritenuto affetto da inammissibilità, insuscettibile di sanatoria, il ricorso introduttivo privo della sottoscrizione del difensore abilitato e della parte. Secondo la S.C. la tutela giurisdizionale dei diritti non può prescindere dalla corretta instaurazione del rapporto processuale, risultando tale sanzione compatibile con i parametri costituzionali e con l’art. 6 della CEDU, atteso che l’imposizione di condizioni, forme e termini processuali, nel rispetto del principio di proporzionalità, risponde a obiettive esigenze di buona amministrazione della giustizia, soprattutto se si tratta di regole prevedibili e di sanzioni prevenibili con l’ordinaria diligenza, anche in eligendo.

In termini altrettanto generali, Sez. 5, n. 14548/2019, Bernazzani, Rv. 654126-01, ha escluso che la decorrenza del termine di decadenza del diritto al rimborso di un’imposta sui redditi, dichiarata, in epoca successiva al pagamento, incompatibile con il diritto dell’Unione da una sentenza della Corte di Giustizia, dalla data del versamento o della ritenuta, e non da quella di detta pronuncia, si ponga in contrasto con i principi espressi dalla Corte EDU in tema di legittimo affidamento. Nel caso di specie, secondo l’apprezzamento compiuto, viene in rilievo, per un verso, un mero mutamento giurisprudenziale sull’interpretazione di norme attributive di diritti, rispetto ai quali i titolari non possono vantare aspettative d’immutabilità giuridica riguardo alla giurisprudenza, a differenza di quanto può avvenire rispetto a leggi interpretative o retroattive che costituiscano ingerenza del potere legislativo nell’amministrazione della giustizia e, per un altro, la materia della imposizione tributaria appartiene al cd. “nucleo duro” delle prerogative della potestà pubblica, nella quale gli Stati contraenti godono di ampia discrezionalità, che ne rende insindacabili le scelte che non siano manifestamente prive di giustificazioni ragionevoli.

3.6. La materia previdenziale e fallimentare.

Si segnalano, infine, alcune pronunce che hanno affrontato nella materia previdenziale e in quella fallimentare la questione della violazione dell’art. 1 Protocollo addizionale n. 1 CEDU sulla protezione della proprietà.

Sez. L, n. 21531/2019, Ghinoy, Rv. 655008-01, ha confermato che la domanda di restituzione dei contributi versati sulle retribuzioni corrisposte agli operai agricoli occupati alle dipendenze delle imprese e dei datori di lavoro aventi sede e operanti nei comuni montani, in virtù dell’esenzione contributiva ex art. 8 della l. n. 991 del 1952, deve ritenersi sprovvista di base normativa a seguito della pronuncia di illegittimità costituzionale dell’art. 1 del d.lgs. n. 179 del 2009 (nella parte in cui aveva dichiarato la permanenza in vigore della predetta disposizione) resa con la sentenza n. 182 del 2018 (conforme, Sez. 6-L, n. 8495/2019, Cavallaro, Rv. 653390-01), i cui effetti retroattivi non sono suscettibili di valutazione ai sensi dell’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 CEDU.

Richiamando la sentenza della Corte EDU, 7 giugno 2011, Agrati ed altri c. Italia, ove è stato affermato che la titolarità sulla base della normativa di un interesse economico che costituisca “legittimo affidamento” di ottenere il pagamento di importi contestati può assumere il carattere di “bene” ai sensi della prima frase dell’art. 1 del Protocollo n. 1, la S.C. è giunta a escludere nel caso in esame una lesione di tal fatta, considerato che la fondatezza del diritto vantato in causa era già opinabile sulla base della stessa normativa richiamata ed era stata negata dalla giurisprudenza, anche di legittimità, sin da epoca ben anteriore all’intervento della Corte costituzionale, sicché non si è verificata alcuna ingerenza nell’aspettativa di un diritto di proprietà assicurato alla ricorrente in virtù della legislazione e della giurisprudenza.

La compatibilità con l’art. 1 Protocollo addizionale n. 1 CEDU è stata ribadita da Sez. 6-L, n. 14153/2019, Leone, Rv. 654018-01, anche in relazione all’art. 1, comma 777, della l. n. 296 del 2006, in tema di pensione di vecchiaia spettante sulla base del lavoro svolto in Svizzera, che ha disposto, con norma di interpretazione autentica, che la retribuzione percepita all’estero, da porre a base del calcolo della pensione, sia riproporzionata al fine di stabilire lo stesso rapporto percentuale previsto per i contributi versati in Italia nel medesimo periodo (conforme, Sez. L, n. 30876/2017, Calafiore, Rv. 646568-01). Tale previsione, secondo la Corte, non è irragionevole e non determina alcuna lesione dell’affidamento del cittadino nella certezza dell’ordinamento giuridico, in quanto ispirato ai principi di uguaglianza e di proporzionalità, né contrasta con l’art. 117, comma 1, Cost. in relazione all’art. 6, par. 1, e all’art. 1, del Protocollo addizionale, per come interpretato dalla Corte EDU nella sentenza 15 aprile 2014, Stefanetti e altri c. Italia, poiché quest’ultima non ha evidenziato un profilo di incompatibilità della disposizione nazionale in esame con il predetto art. 1 del Protocollo addizionale, sicché l’indicazione di una soglia (fissa o proporzionale) e di un limite di riducibilità delle “pensioni svizzere”, presuppongono la scelta tra una pluralità di soluzioni, rimessa, come tale, alla discrezionalità del legislatore (Corte cost. 12 luglio 2017 n. 166).

In materia fallimentare, Sez. 1, n. 4514/2019, Mercolino, Rv. 652729-03 ha negato che la disciplina di cui all’art. 117, comma 3, l. fall., antecedente alle modifiche di cui all’art. 107 del d.lgs. n. 5 del 2006, che ha introdotto i commi 4 e 5 della predetta norma, nel prevedere l’efficacia liberatoria del deposito presso l’istituto di credito, escludendo la possibilità di un riparto supplementare delle somme spettanti ai creditori che non si siano presentati a riscuoterle o che siano rimasti irreperibili, contrasti con l’art. 1 del Protocollo addizionale n. 1 alla CEDU. Avendo il credito a oggetto somme sulle quali i creditori non assegnatari non possono considerarsi titolari di alcun diritto, non è configurabile, almeno nei loro confronti, una privazione della proprietà, nel senso previsto dalla citata disposizione.

Come osservato dalla S.C., la successiva modificazione dell’art. 117 l. fall., con la conseguente attribuzione ai creditori rimasti insoddisfatti della facoltà di chiedere la redistribuzione delle somme precedentemente accantonate in favore dei creditori che non le abbiano riscosse o di quelli risultati irreperibili, non consente infatti di ritenere esistente tale diritto anche nel regime previsto dal testo previgente, il quale, ispirandosi a criteri del tutto diversi da quelli adottati dalla riforma, non comprendeva la fattispecie in esame tra quelle idonee a giustificare un riparto supplementare. In caso di deposito delle somme presso un istituto bancario, l’estinzione del credito ha luogo in applicazione della disciplina della prescrizione, istituto di carattere generale di per sé non incompatibile con la tutela dei diritti, in quanto fondato sull’inerzia del titolare, ritenuta sintomatica, per il protrarsi nel tempo, del venir meno del relativo interesse.

PARTE PRIMA I DIRITTI FONDAMENTALI DELLA PERSONA

  • diritti e libertà
  • protezione della vita privata
  • segreto bancario
  • tutela
  • diritto dell'individuo
  • diritto all'integrità fisica

CAPITOLO I

LA TUTELA DELLA PERSONA: DIRITTI DELLA PERSONALITA’ E DIRITTI DI NUOVA EMERSIONE

(di Marina Cirese, Giovanni Armone )

Sommario

1 Premessa. - 2 Il diritto alla riservatezza. - 2.1 Il diritto all’oblio ed il diritto alla rievocazione storica. - 2.2 Privacy e banche. - 2.3 Il diritto all’immagine. - 2.4 Profili processuali. - 3 Lo ius eligendi sepulchrum. - 4 I diritti di nuova emersione.

1. Premessa.

È noto come, secondo l’originaria impostazione del codice civile, i diritti afferenti alla persona venivano sì presi in considerazione, ma acquistavano rilevanza quasi esclusivamente nei loro risvolti patrimoniali, con la tradizionale etichetta di “diritti della personalità” e all’insegna della tassatività (diritto al nome, allo pseudonimo, all’immagine, oltre ad alcuni diritti sanciti dalla legislazione speciale in materia di diritto d’autore e proprietà industriale).

La progressiva presa di coscienza dell’incidenza dei princìpi costituzionali sull’assetto patrimonialistico del diritto civile ha dapprima portato a un allargamento del catalogo dei diritti della personalità o alla valorizzazione dei loro risvolti non economici, sotto l’egida dell’art. 2 Cost.

In tempi più recenti, anche grazie all’avvento delle carte sovranazionali, le esigenze di tutela della persona sono ulteriormente cresciute, in direzioni talvolta inaspettate e con un’accentuazione del ruolo del formante giurisprudenziale.

2. Il diritto alla riservatezza.

Nel corso del 2019 la giurisprudenza della S.C. si è mossa nell’approfondimento di nuovi fronti di tutela del diritto alla riservatezza, in particolare in relazione al rapporto con le esigenze dell’informazione e della trasmissione dei dati personali.

2.1. Il diritto all’oblio ed il diritto alla rievocazione storica.

A risoluzione di questione di massima di particolare importanza, Sez. U, n. 19681/19, F.M. Cirillo, Rv. 654836-01, ha affermato, in tema di rapporto tra il diritto alla riservatezza, nella sua particolare connotazione del cd. diritto all’oblio, e quello alla rievocazione storica di fatti e vicende concernenti eventi del passato, che il giudice di merito, ferma restando la libertà della scelta editoriale in ordine a detta rievocazione, che a sua volta è espressione (*) della libertà di stampa protetta e garantita dall’art. 21 Cost., ha il compito di valutare l’interesse pubblico, concreto ed attuale alla menzione degli elementi identificativi delle persone che di quei fatti e di quelle vicende furono protagonisti.

Tale menzione deve ritenersi lecita solo a condizione che ci si riferisca a personaggi che destino nel momento presente l’interesse della collettività, sia per ragioni di notorietà sia per il ruolo pubblico rivestito; in caso contrario, prevale il diritto degli interessati alla riservatezza rispetto ad avvenimenti del passato che li feriscano nella dignità e nell’onore e dei quali si sia ormai spenta la memoria collettiva.

Prendendo spunto dall’ordinanza interlocutoria, la pronuncia delinea il quadro normativo, sia nazionale che europeo, partendo dalla famosa sentenza Sez. 1, n. 05259/1984, Borruso, Rv. 436989-01 nonché la giurisprudenza più significativa in materia soffermandosi altresì sulla giurisprudenza di matrice europea, e sui principi enunciati da Corte di giustizia, 13 maggio 2014, C-131/12.

La S.C. ha in primis delimitato il campo di indagine oggetto della pronuncia precisando che “..quando si parla di diritto all’oblio ci si riferisce, in realtà, ad almeno tre differenti situazioni: quella di chi desidera non vedere nuovamente pubblicate notizie relative a vicende, in passato legittimamente diffuse, quando è trascorso un certo tempo tra la prima e la seconda pubblicazione; quella, connessa all’uso di internet ed alla reperibilità delle notizie nella rete, consistente nell’esigenza di collocare la pubblicazione, avvenuta legittimamente molti anni prima, nel contesto attuale (è il caso della sentenza n. 5525 del 20 12); e quella, infine, trattata nella citata sentenza Google Spain della Corte di giustizia dell’Unione europea, nella quale l’interessato fa valere il diritto alla cancellazione dei dati”.

Il caso sottoposto all’attenzione della Corte, come da questa rilevato, rientra nella prima ipotesi, trattandosi di un caso connesso col problema della libertà di stampa e la diffusione della notizia a mezzo giornalistico, rimanendo perciò escluso ogni collegamento con i problemi posti dalla moderna tecnologia e dall’uso della rete internet.

Si tratta invero dell’ipotesi in cui non si discute della legittimità della pubblicazione, quanto, invece, della legittimità della ripubblicazione di quanto è stato già a suo tempo diffuso.

La premessa risiede nel fatto che quando un giornalista pubblica nuovamente, a distanza di un lungo periodo di tempo, una notizia già pubblicata, la quale a suo tempo rivestiva un pubblico interesse, non sta esercitando il diritto di cronaca, quanto il diritto alla rievocazione storica, storiografica, di quei fatti. Rileva, al riguardo, la Corte che “lo stesso termine diritto di cronaca, infatti, trae la propria etimologia dalla parola greca kρόνος, che significa, appunto, tempo; il che vuol dire che si tratta di un diritto avente ad oggetto il racconto, con la stampa o altri mezzi di diffusione, di un qualcosa che attiene a quel tempo ed è, perciò, collegato con un determinato contesto. Ciò non esclude, naturalmente, che in relazione ad un evento del passato possano intervenire elementi nuovi tali per cui la notizia ritorni di attualità, di modo che diffonderla nel momento presente rappresenti ancora una manifestazione del diritto di cronaca (in tal senso già la citata sentenza n. 3679 del 1998); in assenza di questi elementi, però, tornare a diffondere una notizia del passato, anche se di sicura importanza a suo tempo, costituisce esplicazione di un’attività storiografica che non può godere della stessa garanzia costituzionale che è prevista per il diritto di cronaca”.

Da ciò consegue che simile rievocazione, a meno che non riguardi personaggi che hanno rivestito o rivestono tuttora un ruolo pubblico, ovvero fatti che implichino il necessario richiamo ai nomi dei protagonisti, deve svolgersi in forma anonima, perché nessuna particolare utilità può trarre chi fruisce di quell’informazione dalla circostanza che siano individuati in modo preciso coloro i quali tali atti hanno compiuto.

Pertanto, il diritto ad informare, che sussiste anche rispetto a fatti molto lontani, non equivale in automatico al diritto alla nuova e ripetuta diffusione dei dati personali. Rileva la Corte che è proprio questo il costante fil rouge che lega la giurisprudenza nazionale ed europea, ossia il trascorrere del tempo che modifica l’esito del bilanciamento tra i contrapposti diritti e porta il protagonista di un fatto a riappropriarsi della propria storia personale.

Per giungere ad una risoluzione dei contrapposti interessi, vengono altresì richiamate le regole del Testo unico dei doveri del giornalista del 27 gennaio 2016, che ribadisce come l’attività dallo stesso svolta debba ispirarsi sempre alla libertà di espressione sancita dalla Costituzione italiana.

Sottolinea infine la Corte come la materia in esame di per sé sfugga ad una precisa catalogazione e richieda di volta in volta, invece, la “paziente e sofferta valutazione dei giudici di merito”.

2.2. Privacy e banche.

In tema di tutela della riservatezza nei rapporti tra i clienti e la banca, Sez. 1, n. 26778/2019, Fidanzia, Rv. 655763 – 01, ha accolto il ricorso di un cliente di una banca cui era stata negata l’operatività del conto corrente in ragione della mancata sottoscrizione del consenso per il trattamento dei dati personali sensibili, sottoscrizione richiesta quale condizione necessaria per l’esecuzione del contratto.

Nonostante il diniego da parte del cliente, la banca aveva instaurato il regolare servizio di conto corrente, salvo poi bloccarne l’operatività richiedendo nuovamente il consenso al trattamento dei dati sensibili, in mancanza del quale non avrebbe eseguito le proprie prestazioni.

Adito il Tribunale competente per chiedere il risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali derivanti dall’ inadempimento contrattuale della banca, la sentenza di primo grado, confermata poi in appello, rigettava la domanda sull’assunto che la banca avesse sempre prospettato al cliente che, in mancanza di detto consenso, si sarebbe potuta rifiutare di dare corso al contratto e, nonostante ciò, tali condizioni contrattuali erano state sottoscritte dal cliente.

La S.C., ribaltando l’impostazione giuridica dei giudici di merito, ha rilevato che l’obbligatorietà del consenso al trattamento dei dati sensibili contrasta con i principi della legge sulla privacy, che non possono essere derogati dall’autonomia privata in quanto posti a tutela di diritti e libertà fondamentali, quali la dignità, la riservatezza, l’identità personale, la protezione dei dati personali. In particolare, tra i principi che regolano la tutela della privacy rientra quello di minimizzazione nell’uso dei dati personali, che impone di utilizzare solo i dati indispensabili, pertinenti e limitati a quanto necessario per il perseguimento delle finalità per cui sono raccolti e trattati.

Un concetto espresso dall’art. 3 del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, recante il titolo “Principio di necessità nel trattamento dei dati”, che richiede la pertinenza, la completezza e la non eccedenza dei dati rispetto alle finalità per cui sono raccolti e trattati.

La S.C. ha altresì evidenziato che la banca ha giustificato la necessità di un consenso obbligatorio al trattamento in base alla propria policy aziendale, ai fini di una imprecisata completa e migliore gestione dei rapporti con la clientela, precisando di ritenere necessario il consenso al trattamento dei dati sensibili, non nel senso “che la banca necessiti di avere a disposizione i dati sensibili per poter operare, ma nel senso che potendo tali dati venire a conoscenza dell’istituto di credito, in via di cautela la banca vuole ottenere il consenso al loro trattamento”.

La Corte ha inoltre esplicitato che se la richiesta di trattamento della banca fosse stata realmente mossa dall’unico intento di provvedere alla mera cancellazione e distruzione dei dati sensibili di cui fosse eventualmente venuta a conoscenza per pura casualità, non sarebbe stato necessario imporre il consenso preventivo e generico al loro trattamento (che è comprensivo di una varietà di operazioni di utilizzo), potendo richiedere una tantum il consenso alla distruzione e cancellazione di tali dati, ove eventualmente manifestatasi l’esigenza.

Al termine dell’analisi dei principi fin qui enucleati la S.C. ha concluso che la clausola con cui la banca subordina l’esecuzione delle proprie operazioni al rilascio del consenso al trattamento di dati sensibili è affetta da nullità per contrarietà a norma imperativa ex art. 1418 c.c. La legge sulla privacy contiene infatti precetti a tutela di interessi generali, di valori morali e sociali pregnanti nel nostro ordinamento, finalizzati al rispetto dei diritti e delle libertà fondamentali. Ne consegue che il successivo blocco del conto corrente e del deposito titoli non esonera la banca da responsabilità a titolo di inadempimento contrattuale.

2.3. Il diritto all’immagine.

Nell’ordinamento italiano il diritto all’immagine rappresenta una delle espressioni del diritto alla riservatezza, che garantisce ad ogni individuo uno spazio di riserbo relativamente a tutte quelle caratteristiche della propria personalità che non intende divulgare a terzi.

Tale diritto trova una sua espressa enunciazione nell’art. 10 c.c. nonché nella legge 22 aprile 1941, n. 633 (c.d. legge sul diritto d’autore).

Tale disposizione, da un lato vieta che il ritratto di una persona possa essere riprodotto o messo in commercio senza il consenso di quest’ultima e, dall’altro, prevede dei limiti a tale divieto, quali: notorietà o carica pubblica ricoperta dal soggetto ritratto; esigenze di polizia; scopi scientifici, didattici o culturali; o tutti i casi in cui la riproduzione esponga fatti o cerimonie di interesse pubblico cui si aggiunge il d.lgs. n. 196 del 2003, il quale, tutelando qualunque segno evocativo dell’identità personale di ogni soggetto, estende il proprio ambito di tutela anche alla riproduzione e alla diffusione dell’immagine di un individuo.

In tale ambito, colui che pubblichi abusivamente il ritratto di una persona nota, per finalità commerciali, è tenuto al risarcimento del danno, la cui liquidazione deve essere effettuata tenendo conto anzitutto delle ragioni della notorietà, specialmente se questa è connessa all’attività artistica del soggetto leso, non essendo tale pregiudizio escluso dall’eventuale rifiuto dello stesso di consentire la pubblicazione degli specifici ritratti abusivamente utilizzati.

Nel solco di tale orientamento si pone Sez. 1, n. 01875/2019, Genovese, Rv. 652419-01 che, nel cassare la sentenza impugnata, ha affermato la sussistenza di un danno patrimoniale dovuto alla illecita interferenza nella vita privata di un noto attore e alla violazione del diritto alla propria immagine in ragione della captazione di momenti relativi alla sua vita privata.

La Corte ha richiamato i principi giurisprudenziali già sviluppatisi in materia di violazione del diritto all’immagine di personaggi famosi, secondo cui chiunque pubblichi abusivamente il ritratto di persona nota è tenuto al risarcimento del danno quando l’abusiva pubblicazione comporti la perdita da parte del titolare del diritto o della facoltà di offrire al mercato l’uso del proprio ritratto, precisando che il pregiudizio non è escluso per il solo fatto che il soggetto noto abbia rifiutato la pubblicazione.

Si è affermato invero che “tale rifiuto anzitutto non può essere equiparato ad una sorta di abbandono del diritto stesso con conseguente sua caduta in pubblico dominio, giacché nella gestione del diritto alla propria immagine ben si colloca la facoltà, protratta per il tempo ritenuto necessario, di non pubblicare determinate fotografie, senza che ciò comporti alcun effetto ablativo”; dall’altro che “la stessa gestione può comportare la scelta di non sfruttare una determinata fotografia perchè lo sfruttamento può risultare lesivo, in prospettiva, del bene protetto”.

Tale sfruttamento, anzi, può talvolta risultare in concreto fonte di pregiudizio ben più grave di quello che corrisponde al valore commerciale della specifica attività abusiva. Il corrispondente risarcimento, pertanto, può essere effettuato in termini di perdita della reputazione professionale, se allegata in giudizio, da valutarsi caso per caso dal giudice del merito nei limiti della ricchezza non conseguita dal danneggiato, ovvero anche con il ricorso al criterio di cui all’art 1226 cc.

La Corte ha anche precisato, in punto di liquidazione del danno, che, qualora non possano essere dimostrate specifiche voci di danno patrimoniale, la parte lesa può far valere il diritto al pagamento di una somma corrispondente al compenso che avrebbe presumibilmente richiesto per dare il suo consenso alla pubblicazione, somma da determinarsi in via equitativa, con riferimento al vantaggio economico conseguito dall’autore dell’illecita pubblicazione e ad ogni altra circostanza congruente con lo scopo della liquidazione.

2.4. Profili processuali.

In tema di disciplina delle spese, nel procedimento dinanzi al Garante per la protezione dei dati personali, Sez. 1, n. 15712/2019, Di Marzio, Rv. 654424–02, ha statuito che, nel regime anteriore a quello introdotto dall’art. 2, comma 1, lett. a), della legge 28 dicembre 2005, n. 263, il provvedimento di compensazione parziale o totale delle spese “per giusti motivi” deve trovare un adeguato supporto motivazionale, anche se, a tal fine, non è necessaria l’adozione di motivazioni specificamente riferite a detto provvedimento purché, tuttavia, le ragioni giustificatrici dello stesso siano chiaramente e inequivocamente desumibili dal complesso della motivazione adottata a sostegno della statuizione di merito o di rito.

Pertanto, deve ritenersi assolto l’obbligo del giudice anche allorché le argomentazioni svolte per la statuizione di merito (o di rito) contengano in sé considerazioni giuridiche o di fatto idonee a giustificare la regolazione delle spese adottata, come nel caso in cui si dà atto, nella motivazione del provvedimento, di oscillazioni giurisprudenziali sulla questione decisiva, ovvero di oggettive difficoltà di accertamenti in fatto, idonee a incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti, o di una palese sproporzione tra l’interesse concreto realizzato dalla parte vittoriosa ed il costo delle attività processuali richieste, ovvero, ancora, di un comportamento processuale ingiustificatamente restio a proposte conciliative plausibili in relazione alle concrete risultanze processuali.

Nella specie, il Garante ha osservato che il titolare del trattamento aveva fornito idoneo riscontro alle richieste del ricorrente, seppur solo nel corso del procedimento, il che rende del tutto manifesto come la parziale compensazione sia stata disposta in ragione della condotta processuale della Cassa, adesiva alla domanda spiegata, sicché è stata effettuata la liquidazione solo dell’importo documentato, quindi solo in misura pari ai diritti di segreteria versati dal ricorrente con la presentazione del ricorso al Garante.

3. Lo ius eligendi sepulchrum.

Il diritto di scegliere il luogo della propria sepoltura rientra tra i diritti della personalità e, come tale, non può formare oggetto di trasferimento mortis causa.

In assenza di disposizioni testamentarie possono dunque sorgere conflitti, che la giurisprudenza è chiamata a dirimere secondo schemi estranei al diritto successorio patrimoniale.

Sez. 6-2, n. 29548/2019, Criscuolo, Rv. 656245 - 01, ha così precisato, riallacciandosi a un orientamento risalente, che la scelta del luogo di sepoltura può essere fatta dai prossimi congiunti, senza alcun rigore di forme, con prevalenza dello ius coniugi sullo ius sanguinis e di questo sullo ius successionis.

Una volta attuata la scelta da parte del soggetto al quale l’ordinamento attribuisce una posizione poziore tra i congiunti del defunto, il giudice, accertato che il luogo di sepoltura era stato originariamente determinato dal titolare del relativo diritto, deve valutare con oculata prudenza le giustificazioni addotte per pretendere di operare un trasferimento che comporta esumazione e ritumulazione del cadavere, posto che è avvertita dalla sensibilità degli uomini l’esigenza che le salme dei defunti non vengano, senza adeguate e gravi ragioni, trasferite da un luogo ad un altro.

4. I diritti di nuova emersione.

Il valore fondamentale della dignità umana si colloca al centro dell’ordinamento costituzionale e sprigiona i suoi effetti in molteplici direzioni.

Il diritto all’autodeterminazione ne costituisce un decisivo momento di inveramento.

Nel corso dell’anno in rassegna, la giurisprudenza di legittimità se n’è occupata soprattutto per delineare i confini del consenso informato nell’ambito della relazione medico-paziente (su cui v. infra parte III, cap. XII), ma alla libertà di autodeterminazione della persona fa capo anche un’altra importante pronuncia in materia di disposizioni anticipate di trattamento (secondo la definizione che oggi appare nella l. n. 219 del 2017).

Sez. 1, n. 12998/2019, Caiazzo, Rv. 653917-02, si è dovuta confrontare con un caso molto spinoso e complesso, in cui un aderente alla confessione religiosa dei Testimoni di Geova aveva preventivamente designato un amministratore di sostegno e gli aveva impartito direttive precise, onde far valere la sua irrevocabile volontà di non essere sottoposto, neanche in ipotesi di morte certa ed imminente, a trasfusioni a base di emoderivati.

La Corte ha stabilito che la designazione anticipata dell’amministratore di sostegno da parte dell’interessato, in vista della propria eventuale futura incapacità, prevista dall’art. 408, comma 1, c.c., non ha esclusivamente la funzione di scegliere il soggetto che, ove si presenti la necessità, il giudice tutelare deve nominare. Essa ha altresì la finalità di consentire al designante, che si trovi ancora nella pienezza delle proprie facoltà cognitive e volitive, di impartire delle direttive vincolanti sulle decisioni sanitarie o terapeutiche da far assumere in futuro all’amministratore designato; tali direttive possono anche prevedere il rifiuto di determinate cure, in quanto il valore fondamentale della dignità umana, sancito dall’art. 32 Cost., dagli artt. 2, 3 e 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalle convenzioni internazionali, include il diritto di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale, senza che tale rifiuto, ove informato, autentico e attuale, incontri un limite di ordine pubblico in un inesistente dovere di curarsi.

Ancor più delicate sono le ipotesi in cui la menomazione della libertà di autodeterminazione dipenda non da una sopravvenuta incapacità, cui appunto si può parzialmente ovviare mediante disposizioni anticipate, ma da una incapacità originaria, come quella del minore o del disabile.

Emerge qui il problema di chi sia autorizzato a prendere decisioni al posto di tali persone, e secondo quali criteri, tenuto conto che l’interesse dell’incapace può entrare in conflitto con altri valori fondamentali di altre persone con cui questi si trovi in relazione.

Sempre più si avverte la difficoltà di adottare soluzioni nette, che facciano leva sullo schema tradizionale del diritto soggettivo assoluto e non guardino al contesto relazionale in cui si svolge la personalità del titolare di tale diritto.

Contrassegnata da particolare equilibrio appare così Sez. 1, n. 21916/2019, Bisogni, Rv. 655166-01, in tema di affidamento dei minori in sede di separazione personale. Nel caso esaminato dalla S.C. la madre si era convertita alla fede geovista e rivendicava il diritto a trasmettere al figlio minore insegnamenti conformi ai princìpi di quella confessione religiosa. La Cassazione non ha escluso la possibilità di adottare provvedimenti contenitivi o restrittivi della libertà religiosa della madre, ma ha sancito che essi devono intervenire all’esito di un accertamento basato sull’osservazione e sull’ascolto del minore, da cui emerga l’effettiva possibilità che l’esercizio di tali diritti possa compromettere la salute psico-fisica o lo sviluppo dei figli minori. Ne è scaturito l’annullamento della decisione di merito che aveva inibito alla madre d’impartire al figlio insegnamenti contrastanti con quelli della religione cattolica, basando il giudizio solo su astratte valutazioni delle due religioni e dando rilievo all’iniziale trasmissione al figlio, da parte di entrambi i genitori, della fede cattolica come religione comune della famiglia, senza svolgere alcun accertamento in concreto.

Talvolta, i diritti fondamentali della persona assumono la forma di diritti a prestazione, cosicché la loro realizzazione esigerebbe il contributo attivo dello Stato, in attuazione peraltro di specifici obblighi costituzionali. Lo Stato sociale è però notoriamente in crisi e ciò si riverbera sui diritti fondamentali, specie dei soggetti più deboli e perciò più bisognosi di protezione. A loro volta, le rivendicazioni acuiscono i conflitti, specie all’interno di comunità ristrette, come la scuola o l’azienda.

Chiamata a dirimere simili conflitti, la giurisdizione oscilla tra le contrapposte esigenze di garantire la piena attuazione dei diritti della persona, in conformità agli art. 2 e 3, comma 2, Cost., e di non accentuare, con le proprie decisioni, le difficoltà economiche dello Stato.

Esemplari in tal senso due pronunce delle Sezioni Unite del 2019, riguardanti la comunità scolastica.

Sez. U, n. 25101/2019, Bisogni, Rv. 655502-01, ha fissato alcuni importanti punti fermi in tema di integrazione scolastica dei disabili.

La sentenza ha affermato che la predisposizione di un piano educativo individualizzato, elaborato con il concorso di insegnanti della scuola di accoglienza e di operatori della sanità pubblica, che abbia indicato il numero di ore necessarie per il sostegno scolastico dell’alunno che versa in situazione di handicap particolarmente grave, priva l’amministrazione scolastica del potere discrezionale di rimodulare o di sacrificare in via autoritativa, in ragione della scarsità delle risorse disponibili per il servizio, la misura del supporto integrativo come individuato dal detto piano. L’Amministrazione ha, di conseguenza, il dovere di assicurare l’assegnazione, in favore dell’alunno interessato, del personale docente specializzato, anche ricorrendo all’attivazione di un posto di sostegno in deroga al rapporto insegnanti-alunni. Ove si verifichi l’omissione o l’insufficienza nell’apprestamento, da parte dell’amministrazione scolastica, della sua attività doverosa si configura la contrazione di un diritto fondamentale del disabile che, ove non accompagnata da una equivalente contrazione dell’offerta formativa riservata agli alunni normodotati si traduce in una discriminazione indiretta, vietata dall’art. 2 della l. n. 67 del 2006, il comportamento omissivo della P.A. preposta all’organizzazione del servizio scolastico che metta la bambina od il bambino con disabilità in una posizione di svantaggio rispetto agli altri alunni.

L’attuazione dei diritti fondamentali nella scuola non può tuttavia tradursi nella proliferazione di pseudo-diritti incondizionati, destinati a pesare in modo ingiustificato sull’erario e, indirettamente, sulle complessive risorse della comunità.

È quanto ha tenuto a sottolineare Sez. U, n. 20504/2019, Lamorgese, Rv. 654945-01, decidendo il caso del preteso diritto all’autorefezione scolastica.

Un gruppo di genitori di alunni della scuola primaria e della scuola secondaria del Comune di Torino pretendeva di scegliere, per i propri figli, tra la refezione scolastica e il pasto domestico (portato da casa o confezionato autonomamente), nonché di consumare il pasto domestico all’interno dei locali destinati alla mensa e nell’orario della refezione. Chiedeva dunque di voler ordinare al Ministero dell’istruzione di impartire ai dirigenti scolastici le opportune disposizioni e al Comune di astenersi dal porre limiti e divieti ostativi all’esercizio del suddetto diritto di scelta.

La S.C. ha negato l’esistenza di tale diritto, precisando che l’istruzione e l’integrazione scolastica possono trovare realizzazione entro argini ben precisi, non tutti rimessi alla disponibilità degli utenti della scuola.

Da un lato, ha puntualizzato che l’istituzione scolastica non è un luogo dove si esercitano i diritti individuali degli alunni, né il rapporto con l’utenza è connotato in termini meramente negoziali. La scuola è piuttosto un luogo dove lo sviluppo della personalità dei singoli alunni e la valorizzazione delle diversità individuali (cfr. l’art. 5 d.lgs. n. 59 del 2004) devono realizzarsi nei limiti di compatibilità con gli interessi degli altri alunni e della comunità, come interpretati dall’istituzione scolastica mediante regole di comportamento cogenti, tenendo conto dell’adempimento dei doveri cui gli alunni sono tenuti, di reciproco rispetto, di condivisione e tolleranza.

Dall’altro lato, sulla scia della giurisprudenza costituzionale, ha rammentato che la connessione tra l’obbligatorietà e la gratuità dell’istruzione va intesa con razionale valutazione dei due termini del binomio. Ogni subordinazione del principio di obbligatorietà ad un concetto troppo esteso di gratuità va esclusa; il diritto all’istruzione non è svincolato dall’adempimento di corrispondenti doveri da parte dei genitori e, più in generale, l’assistenza scolastica viene prestata nei limiti delle risorse disponibili e può, di conseguenza, essere legittimamente correlata alla disponibilità di mezzi finanziari degli studenti, quali risultano dagli importi da essi corrisposti per tasse di frequenza o per rette di fruizione dei servizi scolastici scelti; analogamente, l’intervento pubblico per il servizio mensa è previsto nei limiti delle effettive disponibilità finanziarie, umane e strumentali disponibili a legislazione vigente, come altri interventi a sostegno del diritto allo studio.

  • adozione di minore
  • abitazione
  • matrimonio
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  • filiazione
  • separazione legale
  • giurisdizione internazionale
  • divorzio
  • diritto di famiglia
  • assegno

CAPITOLO II

LE RELAZIONI FAMILIARI E GENITORIALI

(di Paolo Di Marzio, Eleonora Reggiani, Giovanni Armone, Chiara Giammarco )

Sommario

1 Giurisdizione internazionale, cause matrimoniali e residenza abituale del minore. - 2 La separazione personale dei coniugi. - 2.1 La separazione personale dei coniugi, profili processuali. - 3 Il contributo al mantenimento del coniuge, il risarcimento del danno per la violazione dei doveri coniugali e l’addebito della separazione. - 3.1 L’addebito della separazione e la riconciliazione, profili processuali. - 4 Il divorzio, profili processuali. - 5 L’assegno divorzile. - 5.1 L’assegno divorzile, profili processuali. - 6 Il regime patrimoniale della famiglia: comunione legale dei beni, fondo patrimoniale, trust e impresa familiare. - 6.1 Il regime patrimoniale della famiglia, profili processuali. - 7 Il mantenimento dei figli, profili processuali. - 8 La casa familiare a seguito dello scioglimento della coppia. - 8.1 La casa familiare a seguito dello scioglimento della coppia, profili processuali. - 9 La protezione dei soggetti bisognosi. - 9.1 La protezione dei soggetti bisognosi, profili processuali. - 10 Prossimi congiunti e scelta del luogo di sepoltura. - 11 Questioni in materia di matrimonio concordatario. - 12 Le unioni civili e le convivenze di fatto. - 13 La responsabilità genitoriale e l’intervento del giudice nei procedimenti separativi. - 13.1 Questioni processuali. - 13.2 Le scelte sull’affidamento dei figli. - 13.3 Le statuizioni sull’affidamento e le restrizioni ai diritti del genitore. - 14 I procedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale. - 14.1 Questioni processuali. - 14.2 L’affidamento temporaneo interfamiliare. - 15 La sottrazione internazionale di minori. - 16 La genitorialità solidale: gli sviluppi degli istituti adottivi. - 16.1 Aspetti processuali. - 16.2 Lo stato di abbandono. - 16.3 Il riconoscimento delle sentenze straniere di adozione, l’ordine pubblico e l’interesse del minore. - 17 La filiazione e gli atti dello stato civile. - 18 L’attribuzione dello status filiationis tra consenso e verità.. - 19 Le azioni di disconoscimento e riconoscimento: questioni processuali. - 20 Azioni di stato filiale e rapporti con gli altri giudizi.

1. Giurisdizione internazionale, cause matrimoniali e residenza abituale del minore.

È proseguito nell’anno 2019 l’impegno della Suprema Corte volto ad indicare i corretti criteri di individuazione del giudice nazionale in possesso di giurisdizione in relazione alle controversie che coinvolgono la responsabilità genitoriale, anche con riferimento all’ipotesi che tra i genitori sia pendente il giudizio di separazione personale o di divorzio.

Pronunciando a Sezioni Unite, in particolare, la Corte di legittimità ha statuito che in materia di giurisdizione sulle domande relative alla responsabilità genitoriale in ambito UE, ove il minore, condotto all’estero con il consenso di entrambi i genitori, non rientri nello Stato di residenza abituale per decisione di uno solo di essi, è prorogata la giurisdizione dello Stato membro nel quale il minore aveva la residenza abituale immediatamente prima del mancato rientro, sempre che non sussistano le condizioni indicate nell’art. 10 del Regolamento (CE) n. 2201 del 2003, fermo restando che, ai fini dell’applicazione della lett. b) di tale articolo – il quale, a determinate condizioni, attribuisce rilievo al soggiorno del minore per almeno un anno nello Stato in cui è trattenuto – non si può tenere conto della permanenza successiva alla data della proposizione della domanda, dovendosi dare applicazione al principio della perpetuatio jurisdictionis, contemplato (oltre che dal nostro ordinamento, anche) dal menzionato Regolamento, come si evince dalla disciplina generale, contenuta all’art. 8, comma 1, dello stesso (Sez. U, n. 28329/2019, Cosentino, Rv. 656054-02).*

Nella stessa decisione la Cassazione ha deciso che in tema di giurisdizione sulle domande relative alla responsabilità genitoriale in ambito UE, qualora non vi sia coincidenza tra lo Stato di residenza abituale del minore e lo Stato in cui è stato instaurato il giudizio di separazione, il superiore e preminente interesse del minore impone di privilegiare il criterio della vicinanza, tenendo separati i due giudizi, atteso che, come chiarito dalla Corte di giustizia UE, nella sentenza del 16 luglio 2015, in causa C-184-14, il Regolamento (CE) n. 2201 del 2003 (cd. Regolamento Bruxelles II bis) disciplina tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale indipendentemente da qualsiasi nesso con i procedimenti matrimoniali, operando un’espressa distinzione tra il contenzioso che attiene al divorzio, alla separazione personale o all’annullamento del matrimonio, e il contenzioso che riguarda l’attribuzione, l’esercizio, la delega o la revoca della responsabilità genitoriale, al quale soltanto è accessoria la vertenza sugli obblighi alimentari in favore del minore, ai sensi dell’art. 3, lett. d), del Regolamento CE n. 4 del 2009 (Sez. U, n. 28329/2019, Cosentino, Rv. 656054-01).

Ancora le Sezioni Unite hanno chiarito che, in tema di giurisdizione sulle domande inerenti la responsabilità genitoriale su figli minori non residenti abitualmente in Italia formulate nel giudizio di separazione o di divorzio introdotto dinanzi al giudice italiano, il criterio determinativo cogente della residenza abituale del minore, previsto dagli artt. 8, par. 1, del Regolamento CE n. 2201 del 2003, e 3 del Regolamento CE n. 4 del 2009, trova fondamento nel superiore e preminente interesse di quest’ultimo a che i provvedimenti che lo riguardano siano adottati dal giudice più vicino al luogo della sua residenza effettiva, nonché nell’esigenza di realizzare la concentrazione di tutte le azioni giudiziarie ad esso relative; tale criterio può essere derogato, sempre che ciò sia conforme all’interesse del minore ai sensi dell’art. 12 del citato Regolamento CE n. 2201 del 2003, soltanto ove alla data in cui il giudice è stato adìto con la domanda di separazione o al momento della formazione del contraddittorio, sia intervenuta una esplicita ed univoca accettazione della giurisdizione da parte di entrambi i coniugi anche sulla materia della responsabilità genitoriale, non essendo sufficiente la mera proposizione di difese o di domande riconvenzionali, la quale non integra una piena e inequivoca accettazione della giurisdizione ma esprime unicamente la legittima esplicazione del diritto di difesa (Sez. U, n. 24608/2019, Bisogni, Rv. 655498-01).

La Corte di legittimità ha specificato che, nel giudizio di divorzio il quale attenga anche all’affidamento ed alla collocazione di un figlio minorenne, al fine di determinare quale sia il giudice nazionale dotato di giurisdizione, deve aversi riguardo alla residenza della famiglia al momento della proposizione della domanda, rimanendo ininfluente il successivo trasferimento del figlio con un genitore all’estero (Sez. 1, n. 15728/2019, Terrusi, Rv. 654457-01).

La Cassazione ha pure chiarito che, in tema di provvedimenti in favore dei minori, ai sensi degli artt. 1 e 4 della Convenzione dell’Aja del 1961, resa esecutiva con la l. 24 ottobre 1980, n. 742, applicabile ratione temporis, la competenza giurisdizionale internazionale è attribuita, in via generale, allo Stato di dimora abituale del minore, operando il criterio dello Stato di cittadinanza in via del tutto residuale e sussidiaria quando lo Stato di dimora abituale risulti impossibilitato ad adottare i provvedimenti o resti al riguardo inerte e sia stata avvita una preventiva interlocuzione formale tra i due Stati. Ne consegue che non può essere riconosciuta in Italia una sentenza dello Stato di cittadinanza di una minore, che ne disponga il trasferimento nello Stato estero (Ucraina), ove la minore abbia dimora abituale in Italia, presso il padre convivente, in assenza degli elementi eccezionali e derogatori sopra indicati, atteso che, secondo quanto stabilito nell’art. 64, lettera a), della legge n. 218 del 1995, il provvedimento giurisdizionale estero può essere riconosciuto solo se pronunciato secondo i principi sulla competenza giurisdizionale propri dell’ordinamento italiano (Sez. 1, n. 22828/2019, Scalia, Rv. 655332-01).

Infine, con riferimento alle ipotesi in cui sono violate le norme sulla litispendenza eurounitaria, la Corte di legittimità ha ritenuto che, nelle controversie in materia matrimoniale, di responsabilità genitoriale o di obbligazioni alimentari, qualora l’autorità giurisdizionale di uno Stato membro successivamente adita abbia adottato una decisione poi divenuta definitiva, ancorché in violazione delle norme sulla litispendenza eurounitaria di cui all’art. 27 del Regolamento 44/2001/CE (concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale) e all’art. 19 del Regolamento 2201/2003/CE (relativo alla competenza, al riconoscimento e all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilità genitoriale), tale violazione – in conformità a quanto affermato da Corte di Giustizia UE nella sentenza del 16 gennaio 2019, C-386/17 – non consente all’autorità giurisdizionale nazionale, pur preventivamente adita, di negare, per questo solo motivo, il riconoscimento dell’efficacia alla decisione straniera, il cui giudicato si faccia valere incidentalmente nel processo preventivamente instaurato, trattandosi di norma processuale inerente la giurisdizione, esclusa dal parametro della manifesta contrarietà ad ordine pubblico (Sez. 1, n. 13412/2019, Nazzicone, Rv. 654257-01).

2. La separazione personale dei coniugi.

Significativa, in materia di separazione personale dei coniugi, appare la decisione mediante la quale la Suprema Corte ha statuito che il risarcimento del danno non patrimoniale per la morte del coniuge separato solo “di fatto” può essere accordato al coniuge superstite, purché si accerti che tra questo e la vittima sussista ancora – nonostante la separazione (ancorché non legalmente pronunciata) – un vincolo affettivo particolarmente intenso. In applicazione di tale principio, la Cassazione ha confermato la sentenza che aveva escluso il diritto della moglie al risarcimento del danno per l’uccisione del marito, il quale, pur senza addivenire alla separazione legale, aveva intrapreso una nuova relazione affettiva e, da oltre venti anni, cessato la convivenza e ogni altro rapporto con l’attrice (Sez. 3, n. 28222/2019, Valle, Rv. 655783-01).

Con riferimento agli accordi di separazione personale fra i coniugi, contenenti reciproche attribuzioni patrimoniali e concernenti beni mobili o immobili, la Corte di legittimità ha inoltre precisato che rispondono ad uno specifico spirito di sistemazione dei rapporti in occasione dell’evento di separazione consensuale che svela una sua tipicità propria la quale, ai fini della più particolare e differenziata disciplina di cui all’art. 2901 c.c., può colorarsi dei tratti dell’obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della gratuità, in ragione dell’eventuale ricorrenza, o meno, nel concreto, dei connotati di una sistemazione solutorio-compensativa più ampia e complessiva, di tutta quella serie di possibili rapporti aventi significati, anche solo riflessi, patrimoniali maturati nel corso della quotidiana convivenza matrimoniale (Sez. 2, n. 27409/2019, Picaroni, Rv. 655668-01).

La medesima Corte ha pure chiarito, in relazione agli atti esecutivi degli accordi intervenuti tra i coniugi, sotto il controllo del giudice, per regolare i loro rapporti patrimoniali conseguenti allo scioglimento del matrimonio o alla separazione personale (compresi quelli aventi ad oggetto il riconoscimento o il trasferimento della proprietà, mobiliare o immobiliare, all’uno o all’altro di essi, o in favore dei figli), che l’agevolazione fiscale per la “prima casa” di cui all’art. 19 della legge n. 74 del 1987, spetta solo se i soggetti che li pongano in essere siano gli stessi coniugi che hanno concluso i suddetti accordi, e non anche terzi (Sez. 1, n. 06522/2019, Caiazzo, Rv. 653629-02).

Sempre in tema di agevolazioni cd. “prima casa”, la Corte di legittimità ha stabilito che il trasferimento ad un terzo dell’immobile acquistato profittando di tali agevolazioni, per effetto di un accordo tra coniugi in sede di separazione personale, non comporta la decadenza dai benefici fiscali, attesa la portata generale dell’art. 19 della l. n. 74 del 1987, che non distingue tra atti eseguiti all’interno della famiglia e nei confronti di terzi, e la ratio della disposizione, volta a favorire la complessiva negoziazione dei rapporti patrimoniali tra i coniugi in occasione della crisi, escludendo che derivino ripercussioni fiscali sfavorevoli dagli accordi intervenuti in tale sede (Sez. 5, n. 07966/2019, Nonno, Rv. 653055-01).

In materia di separazione personale di fatto dei coniugi, il Giudice di legittimità ha statuito che, in tema di ICI, ai fini della detrazione prevista per l’abitazione principale dall’art. 8 del d.lgs. n. 504 del 1992 (come modif. dall’art. 1, comma 173, lett. b, della l. n. 296 del 2006, con decorrenza dal 1° gennaio 2007), il contribuente, il quale dimori in un immobile di cui sia proprietario (o titolare di altro diritto reale), deve provare che esso costituisce dimora abituale non solo propria, ma anche dei suoi familiari; pertanto, ove intervenga separazione personale di fatto dei coniugi, il diritto al beneficio permane solo in favore del residuo nucleo familiare convivente nell’abitazione, non più identificabile con la casa coniugale. Fattispecie in cui, a fronte di avvenuto trasferimento in altro Comune del coniuge della ricorrente, la Suprema Corte ha confermato la gravata sentenza che, venuta meno la convivenza tra i coniugi, aveva ritenuto ammissibile la detrazione per l’immobile soggetto a tassazione limitatamente al residuo nucleo familiare ivi abitualmente dimorante (Sez. 5, n. 15439/2019, D’Ovidio, Rv. 654382-01).

2.1. La separazione personale dei coniugi, profili processuali.

Sono risultate numerose, come di consueto, le pronunce della Cassazione in relazione ai profili processuali dei giudizi di separazione dei coniugi e divorzio.

La Suprema Corte, tra l’altro, offrendo riscontro che l’orientamento della giurisprudenza di legittimità, a fronte di incertezze verificatesi nel passato, è ormai consolidato, ha confermato che il decreto pronunciato dalla corte d’appello in sede di reclamo avverso il provvedimento del tribunale in materia di modifica delle condizioni della separazione personale concernenti l’affidamento dei figli ed il rapporto con essi, ovvero la revisione delle condizioni inerenti ai rapporti patrimoniali fra i coniugi ed il mantenimento della prole, ha carattere decisorio e definitivo ed è, pertanto, ricorribile in cassazione ai sensi dell’art. 111 Cost. (Sez. 1, n. 12018/2019, Laura Tricomi, Rv. 653695-01).

Inoltre, in tema di impugnazione della sentenza di separazione personale tra coniugi, la Corte di legittimità ha evidenziato che l’art. 23 della legge n. 74 del 1987, in forza del quale «l’appello è deciso in camera di consiglio», postula l’applicazione del rito camerale con riferimento all’intero giudizio di impugnazione, con la conseguenza che la proposizione dell’appello si perfeziona con il deposito del relativo ricorso in cancelleria nel termine perentorio di cui agli artt. 325 e 327 c.p.c., costituendo, per converso, la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza un momento meramente esterno e successivo alla fattispecie processuale introduttiva del giudizio di impugnazione, funzionale soltanto all’instaurazione del contraddittorio. Nondimeno, ove l’appello sia stato introdotto con atto di citazione e non con ricorso, la nullità dell’impugnazione non risulta predicabile in applicazione del generale principio di conservazione degli atti processuali, sempre che l’atto viziato abbia i requisiti formali indispensabili per il raggiungimento dello scopo ed il relativo deposito nella cancelleria del giudice adito sia avvenuto entro i termini perentori fissati dalla legge (Sez. 6-1, n. 00403/2019, Valitutti, Rv. 652669-01).

Il Giudice di legittimità ha poi statuito che la deroga della sospensione dei termini processuali nel periodo feriale, di cui all’art. 1 della l. n. 742 del 1969 prevista per le cause inerenti ad obblighi alimentari, non può essere estesa alle cause di separazione giudiziale dei coniugi, ancorché pendenti in fase d’impugnazione con riguardo anche alle statuizioni adottate in materia di alimenti (Sez. 1, n. 01874/2019, Genovese, Rv. 652681-01).

In materia di separazione personale consensuale dei coniugi, ha deciso ancora la Cassazione, deve essere dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione proposto dal Pubblico Ministero nei confronti di una decisione avente ad oggetto una questione connessa all’omologazione della separazione, riguardante le modalità di trasmissione dell’ipoteca giudiziale al cessionario del credito accertato con provvedimento giudiziario perché, nelle cause di separazione coniugale, la legge non attribuisce al Pubblico Ministero un potere di azione, essendo solo previsto, dall’art. 70, comma 1, n. 2, c.p.c., il suo intervento in causa. Nella specie, il Giudice di legittimità ha reputato inammissibile l’impugnazione proposta dal P.M. in una causa avente ad oggetto l’accertamento della regolare iscrizione di un’ipoteca giudiziale da parte del coniuge separato, cessionario di un credito di cui era titolare il marito (Sez. 1, n. 06522/2019, Caiazzo, Rv. 653629-01).

Ai fini dell’individuazione del tribunale territorialmente competente sulla domanda di separazione personale, ha sottolineato la Cassazione, l’art. 706, comma 1, c.p.c. impone, quale criterio principale di collegamento, l’ultima residenza comune dei coniugi, potendo trovare applicazione il criterio subordinato della residenza o del domicilio del convenuto solo nell’ipotesi in cui non vi sia mai stata convivenza (Sez. 6-1, n. 13569/2019, Lamorgese, Rv. 654300-01).

La Suprema Corte ha pure confermato che la proposizione della domanda di modifica delle condizioni della separazione personale dei coniugi è ammissibile anche qualora risulti pendente il giudizio di divorzio, a meno che il giudice del divorzio non abbia adottato provvedimenti temporanei e urgenti nella fase presidenziale o istruttoria. Nella specie, la Corte d’appello aveva dichiarato inammissibile la richiesta di modifica dell’assegno sol perché proposta nel corso del giudizio di divorzio, sebbene in questo giudizio non fosse stato adottato alcun provvedimento provvisorio in merito (Sez. 1, n. 27205/2019, Lamorgese, Rv. 655772-01).

3. Il contributo al mantenimento del coniuge, il risarcimento del danno per la violazione dei doveri coniugali e l’addebito della separazione.

In materia di provvedimenti accessori alla separazione personale dei coniugi, merita di essere segnalata, tra le decisioni di maggior rilievo del 2019, quella mediante la quale, pronunziando in tema di assegno da corrispondere in favore del coniuge richiedente, premesso che la separazione personale, a differenza dello scioglimento o cessazione degli effetti civili del matrimonio, presuppone la permanenza del vincolo coniugale, la Cassazione ha confermato che i redditi adeguati cui va rapportato, ai sensi dell’art. 156 c.c., l’assegno di mantenimento a favore del coniuge istante, in assenza della condizione ostativa dell’addebito, sono quelli necessari a mantenere il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio, essendo ancora attuale il dovere di assistenza materiale, che non presenta alcuna incompatibilità con tale situazione temporanea, dalla quale deriva solo la sospensione degli obblighi di natura personale di fedeltà, convivenza e collaborazione, ed ha una consistenza ben diversa dalla solidarietà post-coniugale, presupposto dell’assegno di divorzio (Sez. 6-1, n. 16809/2019, Iofrida, Rv. 654373-01).

Merita anche di essere segnalata, perché suscettibile di trovare plurime applicazioni, la decisione con la quale la Corte di legittimità ha affermato che la violazione del dovere di fedeltà derivante dal matrimonio non risulta sanzionata unicamente con le misure tipiche del diritto di famiglia, quale l’addebito della separazione, ma possa dar luogo al risarcimento dei danni non patrimoniali ex art. 2059 c.c., senza che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia a ciò preclusiva, sempre che la condizione di afflizione indotta nel coniuge superi la soglia della tollerabilità e si traduca, per le sue modalità o per la gravità dello sconvolgimento che provoca, nella violazione di un diritto costituzionalmente protetto, quale, in ipotesi, quello alla salute o all’onore o alla dignità personale.

Nel caso in esame, però, la Cassazione ha confermato la sentenza mediante la quale era stato escluso non solo, in radice, che la violazione del dovere di fedeltà fosse stata causa della separazione, avendo la moglie svelato al marito il tradimento solo mesi dopo la separazione, ma pure che il tradimento, per le sue modalità, avesse recato un apprezzabile pregiudizio all’onore o alla dignità del coniuge, in quanto non noto neppure nell’ambiente circostante e di lavoro e comunque non posto in essere con modalità lesive della dignità della persona (Sez. 3, n. 06598/2019, Rubino, Rv. 652847-01).

Pronunciando in materia di trasferimento della proprietà di un bene in adempimento dell’obbligo di mantenimento, la Corte di legittimità ha statuito che l’atto con il quale un coniuge, in esecuzione degli accordi intervenuti in sede di separazione consensuale, trasferisca all’altro il diritto di proprietà (ovvero costituisca diritti reali minori) su un immobile è suscettibile di azione revocatoria ordinaria, non trovando tale azione ostacolo né nell’avvenuta omologazione dell’accordo suddetto – cui resta estranea la funzione di tutela dei terzi creditori e che, comunque, lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione – né nella circostanza che l’atto sia stato posto in essere in funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei figli, venendo nella specie in contestazione non già la sussistenza dell’obbligo in sé, di fonte legale, ma le concrete modalità di assolvimento del medesimo, convenzionalmente stabilite dalle parti. Ai fini dell’applicazione della differenziata disciplina di cui all’art. 2901 c.c., ha precisato la Corte, occorre verificare in concreto se l’atto si inserisca, o meno, nell’ambito di una più ampia sistemazione “solutorio-compensativa” di tutti i rapporti aventi riflessi patrimoniali, maturati nel corso della quotidiana convivenza matrimoniale. In applicazione del principio enunciato, la Cassazione ha quindi confermato la sentenza di merito che, dopo aver qualificato come avente titolo oneroso l’atto con il quale un coniuge, modificando gli originari accordi raggiunti in sede di separazione consensuale, aveva ceduto all’altro la propria quota di proprietà su alcuni immobili, ne aveva escluso la revocabilità ai sensi dell’art. 2901 c.c., da un lato, sulla base del fatto che i coniugi, con la suddetta modifica, avevano inteso ristrutturare gli equilibri patrimoniali scaturenti dalla separazione per effetto di circostanze sopravvenute e, dall’altro, in ragione dell’anteriorità della crisi coniugale – e dei correlativi trasferimenti patrimoniali – rispetto all’aggravarsi della situazione debitoria del coniuge alienante (Sez. 3, n. 10443/2019, Gianniti, Rv. 653582-01).

In un’altra pronuncia, la Corte di legittimità ha ritenuto che, ai fini dell’applicazione della disciplina prevista dall’art. 2901 c.c., per stabilire se il trasferimento immobiliare, posto in essere da un coniuge in favore dell’altro in esecuzione degli accordi intervenuti in sede di separazione consensuale, costituisca atto solutorio dell’obbligo di mantenimento, assume rilevanza la disparità economica tra i coniugi, la quale deve essere dedotta non solo dalla valutazione dei redditi, ma da ogni altro elemento di carattere economico, o suscettibile di apprezzamento economico, idoneo ad incidere sulle condizioni delle parti. In questo caso, in applicazione del principio, la Suprema Corte ha cassato la sentenza che aveva qualificato come oneroso l’atto con il quale il marito, nell’ambito della separazione consensuale, aveva trasferito la propria quota di comproprietà sull’immobile adibito a casa coniugale alla moglie, senza verificare se quest’ultima avesse titolo per il mantenimento e senza tenere conto di quale sarebbe stata la situazione patrimoniale del marito all’esito della separazione, considerato che la moglie aveva già percepito la metà dei risparmi comuni, dei titoli azionari ed obbligazionari acquistati da entrambi i coniugi durante il matrimonio e risultava già comproprietaria dell’altra quota dell’immobile adibito a residenza familiare (Sez. 3, n. 17908/2019, Gorgoni, Rv. 654438-01).

3.1. L’addebito della separazione e la riconciliazione, profili processuali.

In materia di separazione personale dei coniugi, ha chiarito il Giudice di legittimità, la domanda di addebito della separazione può essere introdotta per la prima volta con la memoria integrativa di cui all’art. 709, comma 3, c.p.c., in ragione della natura bifasica del giudizio, per cui alla finalità conciliativa propria della fase innanzi al presidente del tribunale segue, nell’infruttuosità della prima, quella contenziosa dinanzi al giudice istruttore, introdotta in applicazione di un sistema di norme processuali che mutua, per contenuti e scansioni, le forme del giudizio ordinario di cognizione, il tutto nell’ambito di una più ampia procedura segnata, nel passaggio tra la fase di conciliazione dei coniugi e quella contenziosa, da una progressiva formazione della vocatio in ius (Sez. 1, n. 17590/2019, Scalia, Rv. 654460-01).

La Cassazione ha poi chiarito che la parte la quale ha interesse, a seguito dell’intervenuta separazione personale, a far accertare l’avvenuta riconciliazione dei coniugi, ha l’onere di fornire una prova piena e incontrovertibile, che il giudice di merito è chiamato a verificare, tenendo presente che, in mancanza di una dichiarazione espressa di riconciliazione, gli effetti della separazione cessano soltanto col fatto della coabitazione, la quale non può ritenersi ripristinata per la sola sussistenza di ripetute occasioni di incontro e di frequentazione, ove le stesse non depongano per una reale e concreta ripresa delle relazioni materiali e spirituali. Il relativo apprezzamento, effettuato seguendo i criteri appena riportati, non può essere oggetto di sindacato di legittimità, in presenza di una motivazione adeguata ed esaustiva (Sez. 6-1, n. 20323/2019, Bisogni, Rv. 654966-02).

Infine, in una causa di separazione personale tra i coniugi (nella specie separazione consensuale), nel valutare le condizioni per l’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, ha deciso la Suprema Corte, si deve escludere dal cumulo dei redditi familiari il solo reddito dell’altro coniuge, e non anche quello dei figli conviventi, essendo esclusivamente il coniuge in conflitto di interessi con l’altro che ha promosso l’azione o che è convenuto (Sez. 2, n. 20385/2019, Besso Marcheis, Rv. 654888-01).

4. Il divorzio, profili processuali.

Nel giudizio di divorzio, e in caso di adozione di sentenza non definitiva sullo status, ha chiarito la Cassazione, non trova applicazione l’art. 190 c.p.c., venendo in rilievo la disciplina speciale dell’art. 4 della legge n. 898 del 1970 (come modificato dall’art. 8 l. n. 74 del 1987), che consente al giudice istruttore di rimettere la causa al collegio per la relativa decisione, quando il giudizio debba proseguire per la determinazione dell’assegno, così accelerando la procedura di accertamento dei presupposti per lo scioglimento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio, non solo quando la domanda non sia contestata, ma anche quando vi sia disaccordo delle parti sul punto, essendo tale disciplina finalizzata a scoraggiare quelle condotte processuali defatigatorie, volte a procrastinare la statuizione sulla modifica dello status (Sez. 6-1, n. 20323/2019, Bisogni, Rv. 654966-01).

La Corte di legittimità ha inoltre precisato che, nello stesso giudizio, alla natura contenziosa del procedimento sin dall’origine, non si accompagna la configurabilità dell’udienza presidenziale di comparizione dei coniugi in termini corrispondenti a quelli dell’udienza prevista dall’art. 180 c.p.c., sicché a tutti i fini che concernono i termini di costituzione del coniuge convenuto e la decadenza dello stesso dalla formulazione delle domande riconvenzionali, è rilevante esclusivamente l’udienza innanzi al giudice istruttore nominato all’esito della fase presidenziale (Sez. 2, n. 20383/2019, Picaroni, Rv. 654887-01).

5. L’assegno divorzile.

Numerose e rilevanti, nell’anno 2019, le pronunce della Suprema Corte in materia di assegno divorzile in favore dell’ex coniuge, occorrendo chiarire le modalità di applicazione dei criteri di quantificazione dell’assegno indicati dalle Sezioni Unite nell’anno precedente (Sez. U, n. 18287/2018, Acierno, Rv. 650267-01, Rv. 650267-02 e Rv. 650267–03).

In un’importante pronuncia, la Cassazione ha riassuntivamente statuito che i criteri attributivi e determinativi dell’assegno divorzile non dipendono dal tenore di vita godibile durante il matrimonio, operando lo squilibrio economico patrimoniale tra i coniugi unicamente come precondizione fattuale, il cui accertamento è necessario per l’applicazione dei parametri di cui all’art. 5, comma 6, prima parte, della l. n. 898 del 1970, in ragione della finalità composita – assistenziale perequativa e compensativa – del detto assegno. Nella specie la Corte di legittimità ha cassato la sentenza impugnata che, nel riconoscere l’assegno di divorzio, aveva fondato il proprio accertamento esclusivamente sul criterio del tenore di vita godibile durante il matrimonio, senza verificare l’incidenza in concreto dei parametri integrati (Sez. 1, n. 32398/2019, Acierno, Rv. 656129-01).

La Cassazione ha pure confermato che il riconoscimento dell’assegno di divorzio in favore dell’ex coniuge, cui deve attribuirsi una funzione assistenziale ed in pari misura compensativa e perequativa, ai sensi dell’art. 5, comma 6, della l. n. 898 del 1970, richiede, ai fini dell’accertamento dell’inadeguatezza dei mezzi dell’ex coniuge istante e dell’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, l’applicazione dei criteri contenuti nella prima parte della norma, i quali costituiscono, in posizione equiordinata, i parametri a cui occorre attenersi per decidere sia sull’attribuzione e sia sulla quantificazione dell’assegno.

Secondo la Suprema Corte, il giudizio, premessa la valutazione comparativa delle condizioni economico-patrimoniali delle parti, avrà ad oggetto, in particolare, il contributo fornito dal richiedente alla conduzione della vita familiare ed alla formazione del patrimonio comune e di quello personale di ciascuno degli ex coniugi, in relazione alla durata del matrimonio e all’età dell’avente diritto.

In applicazione del principio enunciato, il Giudice di legittimità ha poi confermato la decisione della Corte di merito che, attenendosi ai criteri di cui sopra, ha considerato, nella determinazione dell’assegno, sia il presupposto assistenziale derivante dalla mancanza di attività lavorativa della moglie, sia quello perequativo, valutandone l’apporto al ménage familiare riconnesso alla cura del figlio autistico (Sez. 1, n. 01882/2019, Sambito, Rv. 652412-01).

La determinazione dell’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge in misura superiore a quella prevista in sede di separazione personale, in assenza di un mutamento nelle condizioni patrimoniali delle parti, ha statuito la Cassazione, non è conforme alla natura giuridica dell’obbligo, presupponendo l’assegno di separazione la permanenza del vincolo coniugale e, conseguentemente, la correlazione dell’adeguatezza dei redditi con il tenore di vita goduto in costanza di matrimonio; al contrario tale parametro non rileva in sede di fissazione dell’assegno divorzile, che deve invece essere quantificato in considerazione della sua natura assistenziale, compensativa e perequativa, secondo i criteri indicati all’art. 5, comma 6, della l. n. 898 del 1970, essendo volto non alla ricostituzione del tenore di vita endoconiugale, ma al riconoscimento del ruolo e del contributo fornito dall’ex coniuge beneficiario alla formazione del patrimonio della famiglia e di quello personale degli ex coniugi (Sez. 1, n. 17098/2019, Caiazzo, Rv. 654639-01).

La Corte di legittimità ha quindi specificato che, ai fini dell’attribuzione e della quantificazione dell’assegno divorzile, si deve tenere conto della funzione assistenziale e, a determinate condizioni, anche compensativo-perequativa cui tale assegno assolve. Da ciò consegue che, nel valutare l’inadeguatezza dei mezzi dell’ex coniuge che ne faccia richiesta, o l’impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, si deve tener conto, utilizzando i criteri di cui all’art. 5, comma 6, della l. n. 898 del 1970, sia della impossibilità di vivere autonomamente e dignitosamente da parte di quest’ultimo, sia della necessità di compensarlo per il particolare contributo, che dimostri di avere dato, alla formazione del patrimonio comune o dell’altro coniuge durante la vita matrimoniale, senza che abbiano rilievo, da soli, lo squilibrio economico tra le parti e l’alto livello reddituale dell’altro ex coniuge, tenuto conto che la differenza reddituale è coessenziale alla ricostruzione del tenore di vita matrimoniale, ma è oramai irrilevante ai fini della determinazione dell’assegno divorzile, e l’entità del reddito dell’altro ex coniuge non giustifica, di per sé, la corresponsione di un assegno in proporzione delle sue sostanze (Sez. 1, n. 21234/2019, Lamorgese, Rv. 655296-01).

L’assegno divorzile ha una imprescindibile funzione assistenziale, ma anche e in pari misura, ha ribadito la Corte di legittimità, compensativa e perequativa. Pertanto, qualora vi sia uno squilibrio effettivo, e di non modesta entità, tra le condizioni economico-patrimoniali degli ex coniugi, occorre accertare se tale squilibrio sia riconducibile alle scelte comuni di conduzione della vita familiare, alla definizione dei ruoli all’interno della coppia e al sacrificio delle aspettative di lavoro di uno dei due. Laddove, però, risulti che l’intero patrimonio dell’ex coniuge richiedente l’assegno sia stato formato durante il matrimonio con il solo apporto dei beni dell’altro, si deve ritenere che sia stato già riconosciuto il ruolo endofamiliare dallo stesso svolto e – tenuto conto della composizione, dell’entità e dell’attitudine all’accrescimento di tale patrimonio – sia stato già compensato il sacrificio delle aspettative professionali oltre che realizzata, con tali attribuzioni, l’esigenza perequativa, per cui non è dovuto, in tali peculiari condizioni, l’assegno di divorzio (Sez. 1, n. 21926/2019, Acierno, Rv. 655300-01).

5.1. L’assegno divorzile, profili processuali.

I profili processuali del giudizio in materia di attribuzione dell’assegno divorzile in favore dell’ex coniuge hanno richiesto anch’essi una pluralità di pronunce della Cassazione e pure in questo caso la Corte è dovuta intervenire, anche per precisare le modalità mediante le quali debbano trovare applicazione i principi affermati dalle Sezioni Unite con la sentenza sopra richiamata, secondo la quale l’assegno divorzile ha funzione assistenziale, ma anche compensativa e perequativa (Sez. U, n. 18287/2018, Acierno, Rv. 650267-01, Rv. 650267-02 e Rv. 650267-03).

Al proposito, nell’ambito di un giudizio riguardante l’attribuzione e determinazione dell’assegno di divorzio, la Corte di legittimità ha affermato il principio secondo cui la cassazione della pronuncia impugnata con rinvio per un vizio di violazione o falsa applicazione di legge che reimposti in virtù di un nuovo orientamento interpretativo i termini giuridici della controversia, così da richiedere l’accertamento di fatti, intesi in senso storico e normativo, non trattati dalle parti e non esaminati dal giudice del merito, impone, perché si possa dispiegare effettivamente il diritto di difesa, che le parti siano rimesse nei poteri di allegazione e prova, conseguenti alle esigenze istruttorie che derivano dal nuovo principio di diritto da applicare in sede di giudizio di rinvio (Sez. 1, n. 11178/2019, Campese, Rv. 653954-01).

Nel giudizio di divorzio, ha poi confermato la Suprema Corte, qualora il giudice del merito ritenga comunque raggiunta la prova dell’insussistenza dei presupposti che condizionano il riconoscimento dell’assegno di divorzio, può direttamente procedere al rigetto della relativa istanza, anche senza aver prima disposto accertamenti d’ufficio attraverso la polizia tributaria, atteso che l’esercizio del potere officioso di disporre, per il detto tramite, indagini sui redditi e sui patrimoni dei coniugi e sul loro effettivo tenore di vita rientra nella sua discrezionalità, non trattandosi di un adempimento imposto dall’istanza di parte, purché esso sia correlabile, anche per implicito, ad una valutazione di superfluità dell’iniziativa e di sufficienza dei dati istruttori acquisiti. Nella specie la Cassazione ha rilevato che il giudice di merito, nell’esercizio delle attribuzioni che gli sono proprie, sulla base degli elementi in atti ed esponendo una motivazione di ordine deduttivo, aveva ritenuto dimostrato il possesso, da parte dell’onerato, di un reddito idoneo a sostenere l’assegno, nella misura concordata negli stessi coniugi a modifica delle condizioni di separazione, per la sola prole (Sez. 6-1, n. 08744/2019, Nazzicone, Rv. 653606-01).

La natura e la funzione dei provvedimenti diretti a regolare i rapporti economici tra i coniugi in conseguenza del divorzio, così come quelli attinenti al regime di separazione, ha ribadito la Corte di legittimità, postulano la possibilità di adeguare l’ammontare del contributo al variare nel corso del giudizio delle loro condizioni patrimoniali e reddituali, e anche, eventualmente, di modularne la misura secondo diverse decorrenze riflettenti il verificarsi di dette variazioni (oltre che di disporne la modifica in un successivo giudizio di revisione), con la conseguenza che il giudice d’appello, nel rispetto del principio di disponibilità e di quello generale della domanda, è tenuto a considerare l’evoluzione delle condizioni delle parti verificatasi nelle more del giudizio (Sez. 1, n. 09533/2019, Pazzi, Rv. 653118-01).

La Cassazione ha poi confermato che la revisione dell’assegno divorzile di cui all’art. 9 della l. n. 898 del 1970 postula l’accertamento di una sopravvenuta modifica delle condizioni economiche degli ex coniugi, idonea a mutare il pregresso assetto patrimoniale realizzato con il precedente provvedimento attributivo dell’assegno secondo una valutazione comparativa delle condizioni suddette di entrambe le parti. In particolare, in sede di revisione, il giudice non può procedere ad una nuova ed autonoma valutazione dei presupposti o della entità dell’assegno, sulla base di una diversa ponderazione delle condizioni economiche delle parti già compiuta in sede di sentenza divorzile ma, nel pieno rispetto delle valutazioni espresse al momento della attribuzione dell’emolumento, deve limitarsi a verificare se, ed in che misura, le circostanze sopravvenute e provate dalle parti abbiano alterato l’equilibrio così raggiunto e adeguare l’importo o lo stesso obbligo della contribuzione alla nuova situazione patrimoniale-reddituale accertata (Sez. 1, n. 11177/2019, Campese, Rv. 653477-01).

La declaratoria di inammissibilità della domanda volta al riconoscimento dell’assegno di divorzio, proposta tardivamente nel giudizio relativo allo scioglimento del vincolo matrimoniale, ha poi confermato la Suprema Corte, non ne limita la proponibilità in separato giudizio, ai sensi dell’art. 9 della l. n. 898 del 1970, pur in mancanza di fatti sopravvenuti, trattandosi di pronuncia processuale inidonea alla produzione del giudicato perché impeditiva dell’esame nel merito della domanda (Sez. 1, n. 17102/2019, Scalia, Rv. 654640-01).

6. Il regime patrimoniale della famiglia: comunione legale dei beni, fondo patrimoniale, trust e impresa familiare.

In materia di regime patrimoniale della famiglia, la Cassazione è stata chiamata a pronunziarsi ripetutamente, nel corso dell’anno 2019, anche in relazione ad istituti non usuali, che tuttavia originano numerosi contenziosi, come il fondo patrimoniale o il trust familiare, esaminando inoltre questioni connesse anche di diritto tributario.

In particolare, la Suprema Corte ha evidenziato che la natura di “comunione senza quote” della comunione legale dei coniugi comporta che l’espropriazione per crediti personali di uno solo di essi di uno o più beni in comunione abbia ad oggetto la res nella sua interezza, e non per la metà o per una quota, con la conseguenza che, in ipotesi di divisione, è esclusa l’applicabilità sia della disciplina sull’espropriazione dei beni indivisi (artt. 599 ss. c.p.c.) sia di quella contro il terzo non debitore. La Cassazione ha così chiarito che non è consentito al giudice disporre la separazione, ai sensi dell’art. 600 c.p.c., della quota spettante al coniuge comproprietario non debitore, né circoscrivere la vendita ad una porzione del tutto, poiché si deve procedere ex art. 720 c.c. alla vendita o all’attribuzione dell’intero complesso, nel caso in cui non sia comodamente divisibile, che costituisce una singola unità immobiliare in comunione (Sez. 2, n. 02047/2019, Fortunato, Rv. 652625-01).

Sempre in tema di regime patrimoniale della famiglia, la Cassazione ha precisato che la disciplina dell’amministrazione dei beni oggetto della comunione legale, di cui agli artt. 180 e ss. c.c., presuppone, per la sua operatività, che il bene sia già oggetto della comunione. Pertanto, l’annullamento dell’atto per violazione della regola dell’operare congiunto dei coniugi – la cui osservanza è necessaria ai fini della validità degli atti eccedenti l’ordinaria amministrazione – può essere chiesto dal coniuge che non ha dato il necessario consenso, quando si tratta di negozi ad efficacia reale od obbligatoria diretti all’alienazione o alla costituzione di diritti reali su beni immobili o su beni mobili registrati, mentre non colpisce gli atti di acquisto. Nella specie, la Suprema Corte ha ritenuto che il richiamo alla disciplina del termine annuale dell’azione di annullamento ex art. 184 c.c., dettato in tema di atti compiuti da un coniuge senza il necessario consenso dell’altro coniuge, non fosse pertinente, perché l’attrice aveva agito non per l’annullamento di una compravendita, ma per rivendicare la sua quota del 50% sull’operato acquisto, sul presupposto della piena validità ed efficacia di quell’atto nella vigenza del regime patrimoniale di comunione legale (Sez. 2, n. 21650/2019, Giusti, Rv. 655209-03).

In caso di acquisto di un immobile dopo il matrimonio da parte di uno dei coniugi in regime di comunione legale, ha poi affermato la Corte di legittimità, la partecipazione all’atto dell’altro coniuge non acquirente, prevista dall’art. 179, comma 2, c.c., si pone come condizione necessaria, ma non sufficiente, per l’esclusione del bene dalla comunione, occorrendo a tal fine non solo il concorde riconoscimento, da parte dei coniugi, della natura personale del bene, richiesto esclusivamente in funzione della necessaria documentazione di tale natura, ma anche l’effettiva sussistenza di una delle cause di esclusione dalla comunione, tassativamente indicate dall’art. 179, comma 1, lett. c), d) ed f), c.c. Ne consegue che l’eventuale inesistenza di tali presupposti può essere fatta valere con una successiva azione di accertamento negativo, non risultando preclusa tale domanda dal fatto che il coniuge non acquirente sia intervenuto nel contratto per aderirvi. Nella specie, la Suprema Corte ha confermato la decisione di merito che aveva rigettato la domanda di cancellazione della trascrizione della sentenza di fallimento su alcuni immobili acquistati dal coniuge del soggetto fallito, il quale era intervenuto nell’atto di compravendita riconoscendo la natura personale di detti beni (Sez. 2, n. 07027/2019, Federico, Rv. 652942-01).

Invece, per l’esecuzione in forma specifica, a norma dell’art. 2932 c.c., di un preliminare di vendita di un bene immobile rientrante nella comunione legale dei coniugi, ha specificato la Corte di legittimità, non è necessaria la sottoscrizione di entrambi i promittenti venditori, ma è sufficiente il consenso del coniuge non stipulante, traducendosi la mancanza di detto consenso in un vizio di annullabilità da far valere, ai sensi dell’art. 184 c.c., nel rispetto del principio generale della buona fede e dell’affidamento, entro il termine di un anno, decorrente dalla conoscenza dell’atto o dalla trascrizione (Sez. 2, n. 20439/2019, Varrone, Rv. 654890-01).

In tema di disciplina del fondo patrimoniale, la Corte di legittimità ha statuito che, pur in presenza di figli minori, la preventiva autorizzazione del giudice al compimento di atti di disposizione, indicati nell’art. 169 c.c., è applicabile solo in mancanza di un’espressa pattuizione in deroga contenuta nell’atto di costituzione del fondo (Sez. 1, n. 22069/2019, Laura Tricomi, Rv. 655267-02).

Inoltre, la mancata annotazione dell’atto di costituzione di un bene in fondo patrimoniale a margine dell’atto di matrimonio, ovvero il difetto della relativa prova, risultano irrilevanti al fine di paralizzare l’azione revocatoria promossa avverso l’iscrizione di un bene immobile nel fondo, ha spiegato la Cassazione, perché il sistema di pubblicità di cui all’art. 163, comma 3, c.c., fondato sull’annotazione, ha la finalità di rendere la convenzione matrimoniale opponibile ai terzi, ma l’azione revocatoria non ha tra i suoi elementi costitutivi la circostanza che l’atto in relazione al quale è domandata sia opponibile ai creditori (Sez. 6-3, n. 06450/2019, Francesco Maria Cirillo, Rv. 653439-01).

Tuttavia, in presenza di un atto di costituzione del fondo patrimoniale trascritto nei pubblici registri immobiliari, ma annotato a margine dell’atto di matrimonio successivamente all’iscrizione di ipoteca sui beni del fondo medesimo, ha chiarito la Suprema Corte, l’esistenza del fondo non è opponibile al creditore ipotecario, perché la costituzione del fondo patrimoniale, di cui all’art. 167 c.c., è soggetta alle disposizioni dell’art. 162 c.c. in materia di forme delle convenzioni matrimoniali, ivi inclusa quella di cui al quarto comma, che ne condiziona l’opponibilità ai terzi all’annotazione del relativo contratto a margine dell’atto di matrimonio, mentre la trascrizione del vincolo per gli immobili, ai sensi dell’art. 2647 c.c., resta degradata a mera pubblicità-notizia e non sopperisce al difetto di annotazione nei registri dello stato civile, che non ammette deroghe o equipollenti, restando irrilevante la conoscenza che i terzi abbiano acquisito altrimenti della costituzione del fondo (Sez. 1, n. 12545/2019, Laura Tricomi, Rv. 654246-01).

Il richiamo, nell’ambito dell’accordo con il quale i coniugi fissano consensualmente le condizioni della separazione, ad un precedente atto di costituzione di fondo patrimoniale non determina il venir meno della natura gratuita di quest’ultimo il quale, pertanto, è suscettibile di revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 2901, comma 1, n. 1, c.c., ha chiarito il Giudice di legittimità, non trovando tale azione ostacolo né nell’avvenuta omologazione dell’accordo suddetto – cui resta estranea la funzione di tutela dei terzi creditori e che, comunque, lascia inalterata la natura negoziale della pattuizione – né nella pretesa inscindibilità di tale pattuizione dal complesso delle altre condizioni della separazione, né, infine, nella circostanza che la costituzione del fondo patrimoniale sia stata pattuita in funzione solutoria dell’obbligo di mantenimento del coniuge economicamente più debole o di contribuzione al mantenimento dei figli, venendo nella specie in contestazione non già la sussistenza dell’obbligo in sé, di fonte legale, ma le concrete modalità di assolvimento del medesimo, convenzionalmente stabilite dalle parti (Sez. 3, n. 09798/2019, Fiecconi, Rv. 653423-02).

La Cassazione ha anche ribadito (conforme, Sez. 3, n. 19376/2017, Barreca, Rv. 645384-03) che l’istituzione di trust familiare non integra, di per sé, adempimento di un dovere giuridico, non essendo obbligatoria per legge, ma configura – ai fini della revocatoria ordinaria – un atto a titolo gratuito, non trovando contropartita in un’attribuzione in favore dei disponenti. In applicazione del principio, la Cassazione ha ritenuto esente da critiche la sentenza che, qualificando come gratuito l’atto costitutivo di un trust finalizzato al soddisfacimento dei bisogni e delle esigenze dello stesso disponente e dei suoi familiari, aveva ritenuto non necessaria, ai fini dell’azione revocatoria, la consapevolezza, da parte dei terzi beneficiari, del pregiudizio che esso arrecava alle ragioni dei creditori (Sez. 3, n. 09320/2019, Gianniti, Rv. 653273-01).

Con riferimento al principio generale dell’accessione, posto dall’art. 934 c.c., in base al quale il proprietario del suolo acquista ipso iure, al momento dell’incorporazione, la proprietà della costruzione su di esso edificata, la Corte di legittimità ha ritenuto che tale principio non trova deroga nella disciplina della comunione legale tra coniugi, in quanto l’acquisto della proprietà per accessione avviene a titolo originario senza la necessità di un’apposita manifestazione di volontà, mentre gli acquisti ai quali è applicabile l’art. 177, comma 1, c.c. hanno carattere derivativo, essendone espressamente prevista una genesi di natura negoziale, con la conseguenza che la costruzione realizzata in costanza di matrimonio ed in regime di comunione legale da entrambi i coniugi sul terreno di proprietà personale esclusiva di uno di essi è a sua volta proprietà personale ed esclusiva di quest’ultimo, mentre al coniuge non proprietario, che abbia contribuito all’onere della costruzione, deve riconoscersi, previo assolvimento dell’onere della prova di avere fornito il proprio sostegno economico, il diritto di ripetere nei confronti dell’altro coniuge le somme spese a tal fine (Sez. 1, n. 28258/2019, Marulli, Rv. 655630-01).

In tema di amministrazione dei beni dei figli, infine, il giudice di legittimità ha anche precisato che, al di fuori dei casi specificamente individuati ed inquadrati nella categoria degli atti di straordinaria amministrazione dall’art. 320 c.c., devono essere considerati di ordinaria amministrazione gli atti che presentino tutte e tre le seguenti caratteristiche: 1) siano oggettivamente utili alla conservazione del valore e dei caratteri oggettivi essenziali del patrimonio in questione; 2) abbiano un valore economico non particolarmente elevato in senso assoluto e soprattutto in relazione al valore totale del patrimonio medesimo; 3) comportino un margine di rischio modesto in relazione alle caratteristiche del patrimonio predetto. Vanno invece considerati di straordinaria amministrazione gli atti che non presentino tutte e tre queste caratteristiche (Sez. 3, n. 08461/2019, Di Florio, Rv. 653267-01).

Passando alle pronunce della Suprema Corte che hanno esaminato i risvolti in materia tributaria del regime patrimoniale della famiglia, assume senza dubbio rilievo Sez. 5, n. 03454/2019, Guida, Rv. 652504-01, ove la Corte di legittimità ha chiarito che i familiari collaboratori non sono contitolari dell’impresa familiare, ai fini dell’imposta locale sui redditi (ILOR), ed i proventi loro imputati sono redditi di puro lavoro, non assimilabili a quelli d’impresa, con la conseguenza che – indipendentemente dalla natura del lavoro stesso, sia esso dipendente, autonomo o equiparato – devono essere esclusi dall’assoggettamento ad ILOR, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del d.P.R. n. 599 del 1973 (come emendato dalla sentenza della Corte costituzionale n. 42 del 1980), dovendosi pertanto ritenere che l’art. 115 del T.U. approvato con d.P.R. n. 917 del 1986, che espressamente prevede detta esclusione, ha valore meramente ricognitivo di una disposizione già emergente dal sistema, col corollario che la sua applicabilità prescinde dalle disposizioni di diritto intertemporale dettate dall’art. 36 del d.P.R. n. 42 del 1988 con riguardo alle sole previsioni innovative del citato testo unico.

Sempre con riferimento all’impresa familiare, ma in tema di IRAP, la Corte di legittimità ha ritenuto che la prestazione svolta dal promotore finanziario non è qualificabile automaticamente come attività di impresa, di per sé assoggettata ad imposta, ma, anche alla stregua dell’interpretazione costituzionalmente orientata fornita dalla Corte costituzionale con sentenza n. 156 del 2001, richiede una valutazione complessiva, da parte del giudice di merito, degli elementi di fatto offerti dalla fattispecie concreta, poiché essa, a norma dell’art. 31 del d.lgs. n. 58 del 1998, può essere svolta “in qualità di dipendente, agente o mandatario” e, quindi, può assumere connotati variabili tra la figura del lavoro subordinato dipendente, esente da imposta, quella del lavoro autonomo, assoggettabile ad imposta solo in presenza di un’autonoma organizzazione, e quella dell’attività d’impresa, pacificamente sottoposta ad imposizione. Il Giudice di legittimità, nel caso di specie, ha cassato la decisione di merito che – erroneamente presumendo l’apporto meramente esecutivo, quale quello di segretaria o affine, della collaborante ad impresa familiare, il cui titolare svolgeva attività di promotore finanziario – aveva escluso il presupposto impositivo dell’autonoma organizzazione in presenza dell’effettivo e continuativo apporto fornito dalla moglie del contribuente, cui era attribuito un reddito d’impresa nella misura del 49% (Sez. 6-5, n. 22469/2019, Esposito, Rv. 655080-01).

6.1. Il regime patrimoniale della famiglia, profili processuali.

In tema di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c. di contratto preliminare stipulato da promittente venditore sposato in regime di comunione legale dei beni senza il consenso dell’altro coniuge, quest’ultimo deve considerarsi litisconsorte necessario nel relativo giudizio, ha statuito il Giudice di legittimità, essendo egli comproprietario per l’intero della cosa, con la conseguenza che, qualora in appello non siano state rilevate, anche di ufficio, la mancata integrazione del contraddittorio nei confronti del detto coniuge pretermesso, e pertanto la nullità del processo svoltosi, la decisione emessa va cassata con rinvio al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 383, comma 3, c.p.c. (Sez. 2, n. 08040/2019, Falaschi, Rv. 653029-01).

Con riferimento invece alla promessa in vendita in favore di uno solo dei coniugi in comunione legale di beni, la Suprema Corte ha ritenuto che l’azione diretta all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare il contratto definitivo, stante la sua natura personale, deve essere sperimentata soltanto nei confronti di chi ha assunto l’obbligazione e che unico legittimato ad agire per l’esecuzione in forma specifica è il promissario compratore, sicché il coniuge di quest’ultimo in regime di comunione legale, che non abbia partecipato al contratto preliminare di acquisto del bene, non è legittimato ad agire o a contraddire nel successivo giudizio avente ad oggetto detto contratto (Sez. 6-2, n. 33301/2019, Tedesco, Rv. 656263-01).

La Corte di legittimità ha inoltre chiarito che, in tema di fondo patrimoniale, i figli minori e quelli maggiorenni – questi ultimi se il fondo non sia cessato e non risultino economicamente autosufficienti – sono legittimati ad agire in giudizio in relazione agli atti dispositivi eccedenti l’ordinaria amministrazione che incidano sulla destinazione dei beni del fondo, discendendo tale legittimazione dalla ratio dell’istituto, volto a costituire su determinati beni un vincolo di destinazione ai bisogni della famiglia nucleare e, quindi, di tutti i suoi componenti. Ne consegue che l’interesse all’azione permane anche se i figli diventano maggiorenni in corso di causa, in assenza di elementi da cui desumere che siano diventati autonomi rispetto alla famiglia di origine (principio enunciato da Sez. 1, n. 22069/2019, Laura Tricomi, Rv. 655267-01, in una fattispecie riguardante l’accertamento dell’invalidità della garanzia ipotecaria, concessa dai genitori sui beni del fondo patrimoniale, promossa dal figlio divenuto maggiorenne dopo avere intrapreso il giudizio).

7. Il mantenimento dei figli, profili processuali.

In tema di mantenimento dei figli, la Cassazione si è pronunciata con particolare riferimento ai profili processuali dei relativi giudizi.

Decidendo nell’ambito di un giudizio di revisione delle condizioni di separazione personale dei coniugi, la Suprema Corte ha confermato che la statuizione relativa alla fissazione di un assegno mensile per il mantenimento dei figli minorenni non è soggetta al principio della domanda (Sez. 6-1, n. 03206/2019, Bisogni, Rv. 653129-01).

La Cassazione ha inoltre statuito che è inammissibile la domanda, proposta dal genitore non affidatario obbligato al versamento di un contributo per il mantenimento del figlio minore, di sottrarre dalle somme dovute gli importi corrisposti, quali assegni familiari, direttamente al coniuge affidatario dal Parlamento europeo, datore di lavoro dell’onerato, qualora gli accordi tra i genitori o le statuizioni del giudice, nei processi di separazione personale e divorzio, non abbiano espressamente tenuto conto dell’ammontare di tali assegni familiari, perché trattasi di questione deducibile e non dedotta negli indicati giudizi (Sez. 1, n. 12012/2019, Scalia, Rv. 653907-01).

Mediante l’opposizione al precetto relativo a crediti maturati per il mancato pagamento dell’assegno di mantenimento, determinato a favore del figlio in sede di separazione o di divorzio, ha deciso il Giudice di legittimità, possono essere dedotte soltanto questioni relative alla validità ed efficacia del titolo e non anche fatti sopravvenuti, da farsi valere col procedimento di modifica delle condizioni della separazione, di cui all’art. 710 c.p.c., o del divorzio, di cui all’art. 9 della legge n. 898 del 1970. Ribadendo il principio, la Suprema Corte ha sottolineato che, nella specie, il fatto sopravvenuto costituito dalla collocazione del minore presso il padre non aveva privato il titolo esecutivo in materia di famiglia di efficacia e validità in quanto assistito da un’attitudine al giudicato, cd. rebus sic stantibus, riguardo alla quale i fatti sopravvenuti potevano rilevare soltanto attraverso la speciale procedura di revisione del provvedimento sul contributo per il mantenimento del figlio, devoluta al giudice della separazione o del divorzio e a questo riservata a tutela del superiore interesse pubblicistico di composizione della crisi familiare, rilevante per l’ordine pubblico (Sez. 3, n. 17689/2019, De Stefano, Rv. 654560-01).

8. La casa familiare a seguito dello scioglimento della coppia.

Come di consueto, anche nell’anno 2019 sono state numerose le pronunce della Cassazione in materia di assegnazione della casa familiare, un istituto che origina un nutrito contenzioso, anche in materia tributaria.

Si segnala per la sua originalità la pronuncia con la quale la Suprema Corte ha chiarito che la nozione di convivenza rilevante ai fini dell’assegnazione della casa familiare ex art. 337 sexies c.c. comporta la stabile dimora del figlio maggiorenne presso la stessa, sia pure con eventuali sporadici allontanamenti per brevi periodi e con esclusione, quindi, dell’ipotesi di rarità dei ritorni, ancorché regolari, configurandosi in tal caso, invece, un rapporto di mera ospitalità; deve pertanto sussistere un collegamento stabile con l’abitazione del genitore, caratterizzato da coabitazione che, ancorché non quotidiana, sia compatibile con l’assenza del figlio anche per periodi non brevi per motivi di studio o di lavoro, purché vi faccia ritorno appena possibile e l’effettiva presenza sia temporalmente prevalente in relazione ad una determinata unità di tempo (anno, semestre, mese). Nella specie, la Cassazione ha confermato il decreto di revoca dell’assegnazione della casa coniugale basato sull’accertato rientro della figlia, iscritta all’università in altra città, nell’abitazione del genitore divorziato solo per pochi giorni durante le vacanze natalizie, pasquali ed estive (Sez. 6-1, n. 16134/2019, Campese, Rv. 654712-01).

La Corte di legittimità ha inoltre affermato che, nell’ambito della separazione dei coniugi, il provvedimento di assegnazione della casa familiare determina una cessione ex lege del relativo contratto di locazione a favore del coniuge assegnatario e l’estinzione del rapporto in capo al coniuge che ne fosse originariamente conduttore, anche nell’ipotesi in cui entrambi i coniugi abbiano sottoscritto il contratto di locazione. Pertanto l’ignoranza, da parte del locatore, della successione ex lege non incide sul perfezionamento della cessione, ma assume rilevanza ai soli fini dell’opponibilità della stessa al locatore ceduto (Sez. 3, n. 28615/2019, Gorgoni, Rv. 655785-01).

La Corte di cassazione ha inoltre statuito che, in caso di cessione al terzo, effettuata in costanza di matrimonio dal coniuge esclusivo proprietario dell’immobile precedentemente utilizzato per le esigenze della famiglia, il provvedimento di assegnazione della casa familiare all’altro coniuge – non titolare di diritti reali sul bene – collocatario della prole, emesso in data successiva a quella dell’atto di acquisto compiuto dal terzo, è a questi opponibile ai sensi dell’art. 155 quater c.c. – applicabile ratione temporis – e dell’art. 6, comma 6, della legge n. 898 del 1970, in quanto analogicamente applicabile al regime di separazione, soltanto se – a seguito di accertamento in fatto da compiersi alla stregua delle risultanze circostanziali acquisite – il giudice di merito ravvisi l’instaurazione di un preesistente rapporto, in corso di esecuzione, tra il terzo ed il predetto coniuge dal quale quest’ultimo derivi il diritto di godimento funzionale alle esigenze della famiglia, sul contenuto del quale viene a conformarsi il successivo vincolo disposto dal provvedimento di assegnazione. Tale ipotesi ricorre nel caso in cui il terzo abbia acquistato la proprietà con clausola di rispetto del titolo di detenzione qualificata derivante al coniuge dal negozio familiare, ovvero nel caso in cui il terzo abbia inteso concludere un contratto di comodato, in funzione delle esigenze del residuo nucleo familiare, con il coniuge occupante l’immobile, non essendo sufficiente a tal fine la mera consapevolezza, da parte del terzo, al momento dell’acquisto, della pregressa situazione di fatto di utilizzo del bene immobile da parte della famiglia (Sez. 3, n. 09990/2019, Olivieri, Rv. 653426-01).

In presenza di figli minori, lo scioglimento del fondo patrimoniale posto in essere dai genitori senza autorizzazione del giudice tutelare è invalido ma, poiché il divieto di scioglimento è posto a vantaggio dei detti minori, l’azione di annullamento spetta soltanto a questi ultimi e non pure ai terzi, ancorché creditori in revocatoria. In applicazione di tale principio, la Cassazione ha confermato la sentenza di merito che aveva escluso potesse formare oggetto di azione revocatoria, essendo già inefficace, il fondo patrimoniale sciolto dai genitori, nonostante vi fossero figli minori e mancasse l’autorizzazione del giudice tutelare (Sez. 3, n. 30517/2019, Cricenti, Rv. 655969-01).

In materia successoria, la Suprema Corte ha spiegato che i diritti di abitazione e d’uso riservati al coniuge superstite dall’art. 540, comma 2, c.c., riguardano l’immobile concretamente utilizzato come residenza familiare prima della morte del de cuius, sicché essi non spettano al coniuge, pur separato senza addebito, qualora la cessazione della convivenza renda impossibile individuare una casa adibita a residenza familiare (Sez. 2, n. 15277/2019, Tedesco, Rv. 654226-01). Tali diritti si costituiscono automaticamente in capo al coniuge superstite, all’apertura della successione, anche in presenza di un’attribuzione testamentaria della casa familiare o dei mobili che la arredano in favore di terzi. Ne consegue che il coniuge superstite potrà invocare ipso iure il loro acquisto, senza dover ricorrere all’azione di riduzione (Sez. 2, n. 15667/2019, Tedesco, Rv. 654334-01).

La Corte di legittimità ha comunque chiarito che l’art. 540, comma 2, c.c., come riformulato dalla l. n. 151 del 1975, che, come sopra evidenziato, riconosce i diritti di abitazione sulla casa familiare e di uso dei beni mobili che la corredano in favore del coniuge superstite, si applica alle sole successioni apertesi dopo l’entrata in vigore di tale legge e, cioè, posteriori al 20 settembre 1975 (Sez. 2, n. 21949/2019, Besso Marcheis, Rv. 654916 -01).

In materia tributaria, la Cassazione ha affermato che, in sede di separazione personale dei coniugi o di divorzio, il coniuge al quale sia assegnata la casa di abitazione posta nell’immobile di proprietà (anche in parte) dell’altro coniuge non è soggetto passivo dell’ICI per la quota dell’immobile stesso sulla quale non vanti il diritto di proprietà ovvero un qualche diritto reale di godimento, come previsto dall’art. 3 del d.lgs. n. 504 del 1992, poiché con il provvedimento giudiziale di assegnazione della casa coniugale viene riconosciuto al coniuge un diritto personale atipico di godimento e non la titolarità di uno di quei diritti reali di godimento, specificamente previsti dalla norma, costituenti il presupposto impositivo del tributo (Sez. 5, n. 07395/2019, Criscuolo, Rv. 653047-01).

Con specifico riferimento all’IMU, la Suprema Corte ha infine ritenuto che il convivente more uxorio, al quale a seguito della cessazione del rapporto viene assegnato, in applicazione dell’art. 337 sexies c.c., l’immobile adibito a casa familiare di proprietà dell’altro convivente, è soggetto passivo di imposta ex art. 4, comma 12 quinquies, del d.l. n. 16 del 2012, conv. in l. n. 44 del 2012, che, non disciplinando un’ipotesi di agevolazione o di esenzione, può essere interpretato estensivamente includendo nel relativo ambito di applicazione, per eadem ratio, anche i rapporti di convivenza (Sez. 5, n. 11416/2019, Cirese, Rv. 653668-01).

8.1. La casa familiare a seguito dello scioglimento della coppia, profili processuali.

La Suprema Corte ha prima di tutto chiarito, pronunciando in materia di edilizia residenziale pubblica, che spettano alla giurisdizione ordinaria le controversie attinenti alle richieste di subentro nel contratto avanzate, ai sensi dell’art. 14 della l.r. Campania n. 18 del 1997, dai componenti del nucleo familiare dell’assegnatario dell’alloggio dopo il decesso di quest’ultimo, poiché attengono alla fase successiva al provvedimento di assegnazione dell’alloggio medesimo, non venendo in rilievo, con riferimento al detto subentro, un potere discrezionale della P.A. (Sez. U, n. 18828/2019, Sambito, Rv. 654579-01).

La medesima Corte ha inoltre affermato che, ove a seguito della separazione personale dei coniugi venga proposta domanda di corresponsione di una somma a titolo di indennità per miglioramenti apportati alla casa familiare di proprietà dell’altro coniuge sulla base degli artt. 192 c.c., 2033 c.c. e 936 c.c., il giudice non può qualificare l’azione quale istanza di rimborso delle spese sostenute, ai sensi dell’art. 1150 c.c., giacché il riconoscimento del diritto ivi previsto postula l’allegazione e la prova del possesso del bene da parte del creditore. In applicazione del principio, la Corte ha cassato la sentenza di merito, che aveva riqualificato nei termini sopra indicati la domanda, sull’erroneo presupposto che l’attore avesse composseduto il bene ristrutturato per il solo fatto che lo stesso era stato adibito a casa familiare (Sez. 3, n. 22730/2019, Olivieri, Rv. 655088-01).

Con riferimento all’opponibilità, nel processo esecutivo, dell’assegnazione dell’immobile, quale abitazione familiare, la Corte di legittimità ha evidenziato che, nel giudizio di opposizione all’esecuzione ex art. 615 c.p.c., l’opponente ha veste sostanziale e processuale di attore, sicché le eventuali “eccezioni” da lui sollevate per contrastare il diritto del creditore a procedere ad esecuzione forzata costituiscono causa petendi della domanda proposta con il ricorso in opposizione e sono soggette al regime sostanziale e processuale della domanda; l’opponente non può pertanto mutare la domanda, modificando le eccezioni che ne costituiscono il fondamento, né il giudice può accogliere l’opposizione per motivi che costituiscono un mutamento di quelli espressi nel ricorso introduttivo. In applicazione di tale principio, la Suprema Corte ha rigettato il ricorso avverso sentenza che aveva ritenuto tardiva la deduzione dell’opponente, rassegnata solo in sede di memorie di cui all’art. 183, comma 6, c.p.c., relativa alla non assoggettabilità ad espropriazione forzata dell’immobile staggito, in quanto oggetto di provvedimento di assegnazione della casa coniugale, emesso in sede di giudizio di separazione ed asseritamente opponibile al creditore procedente ed a quelli intervenuti nell’esecuzione (Sez. 3, n. 17441/2019, Porreca, Rv. 654355-02).

9. La protezione dei soggetti bisognosi.

In materia, appare opportuno segnalare, per i numerosi e rilevanti profili affrontati, una decisione della Cassazione pronunciata nell’ambito di un giudizio relativo alle condizioni che devono ricorrere perché sia nominato un amministratore di sostegno, ed i poteri di quest’ultimo, anche in materia di scelte terapeutiche da adottare nell’interesse dell’amministrato.

La Corte di legittimità ha chiarito che la procedura di nomina dell’amministratore di sostegno presuppone una condizione attuale d’incapacità, il che esclude la legittimazione a richiedere l’amministrazione di sostegno della persona che si trovi nella piena capacità psico-fisica, ma non esige che la stessa versi in uno stato d’incapacità d’intendere o di volere, essendo sufficiente che sia priva, in tutto o in parte, di autonomia per una qualsiasi “infermità” o “menomazione fisica”, anche parziale o temporanea e non necessariamente mentale, che la ponga nell’impossibilità di provvedere ai propri interessi; in tale ipotesi, il giudice è tenuto, in ogni caso, a nominare un amministratore di sostegno, poiché la discrezionalità attribuitagli dall’art. 404 c.c. ha ad oggetto solo la scelta della misura più idonea (amministrazione di sostegno, inabilitazione, interdizione) e non anche la possibilità di non adottare alcuna misura, opzione che comporterebbe la privazione, per il soggetto incapace, di ogni forma di protezione dei suoi interessi, ivi compresa quella meno invasiva. Nella fattispecie, il Giudice di legittimità ha cassato la decisione di merito che aveva rigettato la richiesta di nomina dell’amministratore di sostegno perché l’interessato, affetto da una gravissima patologia comportante shock emorragici con rapida perdita della coscienza, compromissione delle funzioni vitali e difficoltà nell’eloquio, tali da consentirgli di esprimersi esclusivamente mediante computer, era tuttavia capace di intendere e di volere (Sez. 1, n. 12998/2019, Caiazzo, Rv. 653917-01).

Nella stessa pronuncia la Corte di legittimità ha chiarito che la designazione anticipata dell’amministratore di sostegno da parte dello stesso interessato, in vista della propria eventuale futura incapacità, prevista dall’art. 408, comma 1, c.c., non ha esclusivamente la funzione di scegliere il soggetto che, ove si presenti la necessità, il giudice tutelare deve nominare, ma ha altresì la finalità di consentire al designante, che si trovi ancora nella pienezza delle proprie facoltà cognitive e volitive, di impartire delle direttive vincolanti sulle decisioni sanitarie o terapeutiche da far assumere in futuro all’amministratore designato; tali direttive possono anche prevedere il rifiuto di determinate cure, in quanto il diritto fondamentale della persona all’autodeterminazione, in cui si realizza il valore fondamentale della dignità umana, sancito dall’art. 32 Cost., dagli art. 2, 3 e 35 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea e dalle convenzioni internazionali, include il diritto di rifiutare la terapia e di decidere consapevolmente di interromperla, in tutte le fasi della vita, anche in quella terminale, senza che tale rifiuto, ove informato, autentico e attuale, incontri un limite di ordine pubblico in un inesistente dovere di curarsi. Nella fattispecie, la Suprema Corte ha cassato la decisione di merito la quale aveva rigettato la richiesta di nomina dell’amministratore di sostegno che l’interessato, aderente alla confessione religiosa dei Testimoni di Geova, aveva preventivamente designato, anche allo scopo di far valere la sua irrevocabile volontà di non essere sottoposto, neanche in ipotesi di morte certa ed imminente, a trasfusioni a base di emoderivati (Sez. 1, n. 12998/2019, Caiazzo, Rv. 653917-02).

Ancora in questa decisione la Corte di legittimità ha precisato che la l. 22 dicembre 2017, n. 219, recante norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, è priva di efficacia retroattiva e non si applica dunque alle manifestazioni di volontà relative ai trattamenti sanitari espresse in data anteriore all’entrata in vigore della legge (31 gennaio 2018), fatta salva l’ipotesi, prevista dall’art. 6 della legge, in cui la volontà del disponente sia stata manifestata in documenti depositati presso il Comune di residenza o presso un notaio prima della stessa data; ne consegue che la legge è inapplicabile alle direttive anticipate di trattamento terapeutico che siano state, come nella specie, formulate in sede di designazione anticipata dell’amministratore di sostegno ai sensi dell’art. 408, comma 1, c.c., prima dell’entrata in vigore della legge e che siano contenute in una scrittura privata personalmente conservata dall’interessato (Sez. 1, n. 12998/2019, Caiazzo, Rv. 653917-03).

Pronunciando in materia di capacità della persona ed in tema di testamento pubblico, la Corte di cassazione ha poi ritenuto che lo stato di sanità mentale del testatore, seppure ritenuto e dichiarato dal notaio per la mancanza di segni apparenti di incapacità del testatore medesimo, può essere contestato con ogni mezzo di prova, senza necessità di proporre querela di falso, poiché, ai sensi dell’art. 2700 c.c., l’atto pubblico fa piena prova delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesti essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti, ma nei limiti della sola attività materiale, immediatamente e direttamente richiesta, percepita e constatata dallo stesso pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni (Sez. 2, n. 02702/2019, Scarpa, Rv. 652431-01).

In un’altra decisione, il Giudice di legittimità ha confermato che l’atto pubblico fa fede fino a querela di falso soltanto relativamente alla provenienza del documento dal pubblico ufficiale che l’ha formato, alle dichiarazioni al medesimo rese ed agli altri fatti dal medesimo compiuti, non estendendosi tale efficacia probatoria anche ai giudizi valutativi eventualmente espressi, tra i quali va compreso quello relativo al possesso, da parte dei contraenti, della capacità di intendere e di volere. Ne consegue che, qualora sia stato stipulato un contratto dinanzi ad un notaio con le forme dell’atto pubblico, la prova dell’incapacità naturale di uno dei contraenti può essere data con ogni mezzo e il relativo apprezzamento costituisce giudizio riservato al giudice di merito, che sfugge al sindacato di legittimità se sorretto da congrue argomentazioni, esenti da vizi logici e da errori di diritto (Sez. 2, n. 27489/2019, Lombardo, Rv. 655679-01).

La Cassazione ha poi statuito che in caso di annullamento ex art. 428 c.c. delle dimissioni presentate dal lavoratore in stato di incapacità naturale, le conseguenze risarcitorie decorrono dalla data della domanda giudiziaria, secondo il principio generale per cui la durata del processo non deve andare a detrimento della parte vincitrice (Sez. L, n. 04232/2019, Patti, Rv. 652889-01).

9.1. La protezione dei soggetti bisognosi, profili processuali.

La Cassazione ha avuto occasione di pronunciarsi ripetutamente, nell’anno 2019, anche in relazione ai profili processuali dei giudizi che interessano soggetti bisognosi.

In tema di inabilitazione, la Suprema Corte ha spiegato che il curatore dell’inabilitato, esplicando solo una funzione di carattere ausiliario negli atti di straordinaria amministrazione che l’inabilitato deve compiere con la sua assistenza, non è parte della lite promossa dall’inabilitato medesimo e può essere condannato in via diretta al pagamento delle spese solo nel concorso delle condizioni richieste dall’art. 94 c.p.c., norma che riguarda coloro che rappresentano o assistono la parte in giudizio, e postula la ricorrenza di gravi motivi, da identificarsi dal giudice in modo specifico, per la loro concreta esistenza, nella trasgressione del dovere di lealtà e probità di cui all’art. 88 c.p.c. ovvero nella mancanza della normale prudenza che caratterizza la responsabilità processuale aggravata di cui all’art. 96, comma 2, c.p.c. (Sez. 2, n. 27475/2019, Iofrida, Rv. 655675-01).

In materia di interdizione, la medesima Corte ha affermato che, ove la parte sia stata dichiarata interdetta dopo la sentenza di secondo grado e prima della notificazione del ricorso per cassazione, quest’ultima difetta di legittimazione processuale a proporre il ricorso innanzi al Giudice di legittimità, spettando detta legittimazione al tutore, a pena di inammissibilità dell’impugnazione (Sez. 6-1, n. 11292/2009, Dolmetta, Rv. 653607-01).

La Corte di legittimità ha pure evidenziato che l’art. 75 c.p.c., nell’indicare le persone processualmente incapaci, si riferisce ai soggetti che siano stati privati della capacità di agire in modo assoluto, per effetto di una sentenza di interdizione o in modo parziale, per effetto di una sentenza di inabilitazione, e che siano rappresentati o assistiti da un tutore o curatore, senza far menzione, invece, dei soggetti colpiti da incapacità naturale, che non risultino ancora interdetti o inabilitati nelle forme di legge; né, in relazione a questi ultimi, si pone l’esigenza di una sospensione del processo ex art. 295 c.p.c. per il promovimento della procedura di interdizione mediante il rito camerale previsto dagli artt. 712 e ss. c.p.c., posto che la ratio della disposizione dettata dal citato art. 75 si fonda, da un lato, sull’esigenza che ogni limitazione della capacità di agire, con le relative ricadute sul piano processuale, possa operare solo all’esito finale di uno specifico procedimento e, dall’altro, sull’altrettanto incontestabile esigenza di impedire il pericolo che ogni processo possa subire interruzioni o sospensioni sulla base di situazioni di non sollecito ed agevole accertamento, con il conseguente pregiudizio del diritto di tutela giurisdizionale della parte che ha proposto la domanda (Sez. 2, n. 21507/2019, San Giorgio, Rv. 654899-01).

In linea con un orientamento più volte espresso, la Corte di cassazione ha dichiarato inammissibile il ricorso per cassazione, proposto ai sensi dell’art. 111 Cost., avverso il decreto con il quale il tribunale decide in sede di reclamo avverso il provvedimento del giudice tutelare di rigetto della richiesta di sostituzione di un tutore, trattandosi di provvedimento che, adottato nell’ambito di un procedimento di volontaria giurisdizione, è privo del carattere della decisorietà, configurandosi come intervento di tipo ordinatorio ed amministrativo, insuscettibile di passare in cosa giudicata, essendo sempre revocabile e modificabile per la sopravvenienza di nuovi elementi di valutazione (Sez. 1, n. 17104/2019, Scalia, Rv. 654459-01).

Secondo la Suprema Corte, come già affermato per il procedimento relativo all’amministratore di sostegno – la cui disciplina è, sul punto, la stessa di quella prevista per il tutore in virtù di una serie di rinvii operati nel codice – occorre distinguere tra atti di nomina, rimozione o sostituzione del tutore (o dell’amministratore di sostegno) da quelli che attengono all’apertura della procedura, al quale soltanto è riconosciuta la suscettibilità al giudicato, al pari delle sentenze adottate in materia di interdizione o inabilitazione, ai sensi degli artt. 712 e ss., richiamati dall’art. 720 bis c.p.c.: i primi sono reclamabili davanti al tribunale, ma non ricorribili per cassazione, i secondi sono reclamabili davanti alla corte d’appello e ricorribili per cassazione.

Coerentemente a quanto appena riportato, Sez. 1, n. 12998/2019, Caiazzo, Rv. 653917-04, ha affermato che il decreto della Corte d’appello che, statuendo sulla relativa domanda, neghi l’apertura dell’amministrazione di sostegno, è ricorribile per cassazione (in tutto conforme, Sez. 6-1, n. 14983/2016, Acierno, Rv. 640716-01).

È tuttavia intervenuta una recentissima pronuncia del Giudice di legittimità, che ha esaminato la questione in modo del tutto nuovo.

La Suprema Corte ha, infatti, affermato che l’art. 720 bis c.p.c. – nella parte in cui prevede che contro i decreti del giudice tutelare, adottati in materia di amministrazione di sostegno, il reclamo deve essere proposto davanti alla corte di appello – contiene una norma speciale, che prevale su quella generale contenuta nell’art. 739 c.p.c., in virtù della quale, in materia di amministrazione di sostegno, tutte le impugnazioni contro i provvedimenti del giudice tutelare devono essere proposte davanti a un unico giudice, la corte d’appello, senza necessità di indagare sulla natura (decisoria o ordinatoria) degli atti impugnati (Sez. 1, n. 32409/2019, Lamorgese, Rv. 656558 - 02).

La medesima Corte, sulla base di due diversi argomenti, ha inoltre ritenuto suscettibile di ricorso per cassazione il provvedimento della corte di appello impugnato, con il quale era stato dichiarato inammissibile il reclamo proposto contro il provvedimento che aveva dichiarato l’estinzione del procedimento per la nomina dell’amministratore di sostegno, instaurato davanti al giudice tutelare. In primo luogo, seguendo lo stesso ragionamento sopra illustrato, ha rilevato che l’art. 720 bis c.p.c., al comma 3, espressamente prevede che contro il decreto della corte d’appello, pronunciato in sede di reclamo, può essere proposto ricorso per cassazione, senza richiedere alcuna valutazione sul carattere decisorio o meno del provvedimento da impugnare. In secondo luogo, ha considerato che la declaratoria di estinzione del procedimento è comunque assimilabile ad un provvedimento di chiusura della procedura di amministrazione di sostegno, in relazione al quale la giurisprudenza di legittimità, come sopra evidenziato, ha reiteratamente ammesso la possibilità di ricorrere per cassazione.

Sempre in tema di amministrazione di sostegno, la Corte di legittimità ha statuito che l’amministratore, nell’ambito delle materie per le quali rappresenta il beneficiario, non necessita dell’autorizzazione del giudice tutelare per resistere in giudizio, tenuto conto che tale attività è sempre funzionale alla conservazione degli interessi del rappresentato, di talché la previsione di cui al combinato disposto degli artt. 374, comma 1, n. 5) c.c. e 411 c.c., deve ritenersi esclusivamente operante nelle ipotesi di promozione dei giudizi individuati dall’art. 374, comma 1, n. 5) c.c. (Sez. 1, n. 06518/2019, Iofrida, Rv. 653104-02).

In questa stessa decisione, la Cassazione ha chiarito che qualora l’incarico di amministratore di sostegno sia conferito a un avvocato, il giudice tutelare può autorizzarlo a stare in giudizio personalmente ex art. 86 c.p.c., senza necessità che egli debba rilasciare procura alle liti ad altro difensore. Infatti, la rappresentanza sostanziale conferita all’amministratore di sostegno con il decreto del giudice tutelare gli attribuisce ex art. 75, comma 2, c.p.c., anche il relativo potere processuale, in quanto funzionale alla tutela delle situazioni sostanziali per le quali gli è stato attribuito il potere rappresentativo (Sez. 1, n. 06518/2019, Iofrida, Rv. 653104-01).

Decidendo nell’ambito di un procedimento per la nomina di amministratore di sostegno, ma affermando un principio avente valenza generale, la Suprema Corte ha infine statuito che la disciplina sul patrocinio a spese dello Stato è applicabile in ogni procedimento civile, pure di volontaria giurisdizione e anche quando l’assistenza tecnica del difensore non è prevista dalla legge come obbligatoria. Tale conclusione, oltre a discendere dalla lettera degli artt. 74 e 75 del d.p.r. n. 115 del 2002 – che dettano le disposizioni generali sul patrocinio a spese dello Stato, assicurano la difesa alle persone non abbienti non solo “nel processo civile”, ma anche “negli affari di volontaria giurisdizione”, sempre che l’interessato “debba o possa essere assistito da un difensore” – appare coerente con la finalità dell’istituto che, in adempimento del disposto di cui all’art. 24, comma terzo, Cost., è volto ad assicurare alle persone non abbienti l’accesso alla tutela offerta dalla giurisdizione in modo pieno e consapevole e in posizione di parità con quanti dispongono dei mezzi necessari (Sez. 2, n. 15175/2019, Bertuzzi, Rv. 654330-01).

10. Prossimi congiunti e scelta del luogo di sepoltura.

Nel corso del 2019 la Corte di cassazione si è pronunciata anche sulla delicata questione relativa alla scelta del luogo di sepoltura del parente prossimo.

In particolare, Sez. 6-2, n. 29548/2019, Criscuolo, Rv. 656245-01, ha affermato che lo jus eligendi sepulchrum rientra nella categoria dei diritti della personalità e, come tale, non può formare oggetto di trasferimento mortis causa, ma, ove la electio non sia stata esercitata dal defunto durante la sua vita, la scelta del luogo di sepoltura può essere fatta dai prossimi congiunti, senza alcun rigore di forme, con prevalenza dello ius coniugii sullo ius sanguinis e di questo sullo ius successionis. Una volta eseguita la scelta indicata dal congiunto, il giudice, accertato che il luogo di sepoltura era stato originariamente determinato dal titolare del relativo diritto, deve valutare con oculata prudenza le giustificazioni addotte per pretendere di operare un trasferimento che comporta esumazione e ritumulazione del cadavere, posto che è avvertita dalla sensibilità degli uomini l’esigenza che le salme dei defunti non vengano, senza adeguate e gravi ragioni, trasferite da un luogo ad un altro (nello stesso senso, v. già Sez. 1, n. 02475/1970, Valore, Rv. 348752-01).

11. Questioni in materia di matrimonio concordatario.

La Suprema Corte, pronunciando in materia di delibazione della sentenza ecclesiastica di nullità matrimoniale, ha confermato il consolidato orientamento secondo cui la pronuncia canonica d’invalidità, qualora risulti fondata sull’esclusione unilaterale di uno o più dei c.d. bona matrimonii, può conseguire gli effetti civili, non riscontrandosi ostacoli nell’ordine pubblico, sol quando la divergenza tra volontà e dichiarazione sia stata manifestata all’altro coniuge, ovvero sia stata da questo in effetti conosciuta, o non gli sia stata nota esclusivamente a causa della sua negligenza.

La declaratoria di esecutività della sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullità del matrimonio religioso per esclusione da parte di un coniuge di uno dei bona matrimoniali, ha ribadito infatti la Corte di legittimità, postula che la divergenza unilaterale tra volontà e dichiarazione sia stata manifestata all’altro coniuge, ovvero sia stata da questo effettivamente conosciuta o ignorata esclusivamente per sua negligenza. Ne consegue che, ove tale condizione non ricorra, la delibazione troverà ostacolo nella contrarietà al principio di ordine pubblico italiano di tutela della buona fede e dell’affidamento incolpevole (Sez. 1, n. 04517/2019, Laura Tricomi, Rv. 652654-01).

La declaratoria di esecutività della sentenza ecclesiastica dichiarativa della nullità del matrimonio concordatario per esclusione, da parte di uno solo dei coniugi, di uno dei bona matrimonii, postula che la divergenza unilaterale tra volontà e dichiarazione sia stata manifestata all’altro coniuge, ovvero sia stata da questo in effetti conosciuta, o non gli sia stata nota esclusivamente a causa della sua negligenza, atteso che, qualora le menzionate situazioni non ricorrano, ha statuito la Cassazione, la delibazione trova ostacolo nella contrarietà all’ordine pubblico italiano, nel cui ambito va ricompreso il principio fondamentale di tutela della buona fede e dell’affidamento incolpevole. In quest’ambito se, da un lato, il giudice italiano è tenuto ad accertare la conoscenza o l’oggettiva conoscibilità dell’esclusione anzidetta da parte dell’altro coniuge con piena autonomia, trattandosi di profilo estraneo, in quanto irrilevante, al processo canonico, senza limitarsi al controllo di legittimità della pronuncia ecclesiastica di nullità, dall’altro, la relativa indagine deve essere condotta con esclusivo riferimento alla pronuncia da delibare ed agli atti del processo medesimo eventualmente acquisiti, opportunamente riesaminati e valutati, non essendovi luogo, in fase di delibazione, ad alcuna integrazione di attività istruttoria; inoltre, il convincimento espresso dal giudice di merito sulla conoscenza o conoscibilità da parte del coniuge della riserva mentale unilaterale dell’altro costituisce, se motivato secondo un logico e corretto iter argomentativo, statuizione insindacabile in sede di legittimità, sebbene la prova della mancanza di negligenza debba essere particolarmente rigorosa e basarsi su circostanze oggettive e univocamente interpretabili, che attestino l’inconsapevole accettazione dello stato soggettivo dell’altro coniuge (Sez. 6-1, n. 17036/2019, Acierno, Rv. 654374-01).

12. Le unioni civili e le convivenze di fatto.

La l. n. 76 del 2016, che ha regolamentato le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze, non ha ancora formato oggetto di applicazione diretta da parte della Corte di cassazione.

Nel corso del 2019, tale disciplina è stata menzionata dalla Suprema Corte solo in negativo, per sottolineare cioè l’assenza, in essa, di disposizioni idonee a risolvere questioni che si trascinano da tempo e che restano dunque ancora aperte e dibattute.

Così, nella nota vicenda della coppia omosessuale di sesso maschile che chiedeva la trascrizione in Italia del provvedimento straniero che aveva attribuito la doppia paternità a due bambini nati da maternità surrogata all’estero, Sez. U, n. 12193/2019, Mercolino, Rv. 653931-04, ha escluso che l’entrata in vigore della l. n. 76 del 2016 (ma anche gli interventi della Corte costituzionale sulla l. n. 40 del 2004) abbiano mutato la valutazione complessiva che l’ordinamento dà della genitorialità d’intenzione, quando il desiderio di avere un figlio passi attraverso una pratica di maternità sostitutiva.

In un caso analogo, in cui una coppia omosessuale di sesso maschile chiedeva la trascrizione in Italia di un provvedimento straniero di adozione legittimante di un minore, Sez. 1, n. 29071/2019, Fidanzia, non massimata, ha ravvisato nel controverso art. 1, comma 20, della l. n. 76 del 2016 un ostacolo all’accesso delle coppie same sex all’adozione. Di qui una nuova rimessione alle Sezioni Unite per verificare se un provvedimento straniero di adozione piena in favore di una coppia omosessuale possa essere trascritto nei registri dello stato civile senza ledere l’ordine pubblico (v. infra).

Anche sul versante delle convivenze more uxorio, la Corte ha dunque affrontato i casi sottoposti al suo esame con i vecchi strumenti.

Non sono mancate tuttavia oscillazioni a proposito della piena equiparazione tra coniugi e conviventi di fatto.

Se infatti Sez. 6-3, n. 14746/2019, Dell’Utri, Rv. 654307-01, ha ribadito l’impossibilità di discriminazioni tra tali soggetti in sede di liquidazione del danno non patrimoniale e Sez. 5, n. 11416/2019, Cirese, Rv. 653668-01, per converso, li ha equiparati ai fini dell’applicazione dell’art. 4, comma 12 quinquies, del d.l. n. 16 del 2012, conv. dalla l. n. 44 del 2012 (assoggettabilità all’IMU sulla casa familiare dell’ex convivente affidatario dei figli), in altre occasioni la distanza è stata mantenuta.

Ci si riferisce a Sez. 1, n. 08889/2019, Mauro Di Marzio, Rv. 653234-01, chiamata a valutare se la convivenza more uxorio dello straniero con un cittadino italiano possa giustificare un’interpretazione analogica o estensiva dell’art. 19 d.lgs. n. 286 del 1998, che disciplina le ipotesi di divieto di espulsione e vi include quella in cui lo straniero conviva con il coniuge o con parenti entro il quarto grado, di nazionalità italiana.

La sentenza lo ha escluso, negando rilevanza anche al fatto che la convivenza fosse giustificata dal tempo necessario affinché uno o entrambi i conviventi ottenessero la sentenza di scioglimento del matrimonio dal proprio coniuge.

Secondo la Corte, la limitazione dell’art. 19 non contrasta con i principi costituzionali, atteso che essa risponde all’esigenza di tutelare da un lato l’unità della famiglia, dall’altro il vincolo parentale, che riguarda persone che si trovano in una situazione di certezza di rapporti giuridici, certezza assente nella convivenza more uxorio. Tuttavia, l’inestensibilità del divieto espulsivo non esclude che il giudice di pace debba valutare la situazione quando vi siano figli minorenni conviventi con la coppia.

13. La responsabilità genitoriale e l’intervento del giudice nei procedimenti separativi.

Da una visione d’insieme delle pronunce adottate nell’anno 2019 dalla Corte di cassazione emerge una sempre più consapevole osmosi tra le statuizioni che regolano l’esercizio della responsabilità genitoriale e quelle che comprimono o limitano la stessa.

Assumono, infatti, particolare rilievo le decisioni in cui la Suprema Corte è stata chiamata a delimitare i confini della discrezionalità del giudice di merito in tale materia, in un fragile equilibrio tra libertà, obblighi e divieti a tutela del superiore interesse dei figli.

L’intervento giudiziale può limitarsi ad impartire le disposizioni essenziali sull’affido, che lasciano alle parti la libertà di regolare il loro concreto modo di essere genitori, quando costoro sono in grado di gestire la loro responsabilità genitoriale con intelligenza e spirito di collaborazione, in questo modo esprimendo tutte le potenzialità dell’affido condiviso, ma diventa penetrante, dettagliato e autoritario, quando, per tutelare l’interesse superiore del minore, deve imporre determinati comportamenti ai genitori, vietarne degli altri, disciplinare nel dettaglio i loro compiti, fino a comprimere al massimo, ove necessario, l’esercizio della responsabilità di uno o di entrambi.

Di seguito, vengono riportate le statuizioni della Corte, che hanno riguardato, anche sotto altri aspetti, sostanziali e processuali, il tema della regolamentazione della responsabilità genitoriale nei procedimenti separativi, così come richiamati dall’art. 337 bis c.c.

Per quanto riguarda i provvedimenti a contenuto patrimoniale e quelli relativi all’assegnazione della casa familiare, si rinvia a quanto supra già illustrato.

13.1. Questioni processuali.

Con riferimento alla competenza per attrazione, disciplinata dall’art. 38 disp. att. c.c., si deve menzionare Sez. 6-1, n. 01866/2019, Mercolino, Rv. 652675-01, ove la Suprema Corte ha chiarito che il conflitto di competenza tra il tribunale ordinario, adito per l’affidamento condiviso del minore, ed il tribunale per i minorenni, relativamente ai provvedimenti ex artt. 330 e ss. c.c. richiesti dal P.M., dev’essere risolto secondo il criterio della prevenzione, atteso che l’art. 38 disp. att. c.c., nel testo sostituito dall’art. 3 della l. n. 219 del 2012, la cui ratio risiede nell’evidente interrelazione tra i due giudizi, limita la vis attractiva del tribunale ordinario, anche per i detti provvedimenti, all’ipotesi in cui il procedimento dinanzi a questo sia stato instaurato per primo e si svolga tra le stesse parti dell’altro, in tal modo implicitamente escludendo l’ipotesi in cui il procedimento dinanzi al tribunale per i minorenni sia stato instaurato anteriormente. La stessa Corte ha anche precisato che al giudice minorile è in ogni caso riservata la pronuncia sulla decadenza dalla potestà genitoriale, anche se al giudice ordinario è consentito adottare le misure ad essa conseguenti.

In particolare, la Corte di cassazione ha ritenuto che sussiste la competenza del tribunale ordinario, adito per primo, anche per i provvedimenti ex artt. 333 e 336 richiesti dal P.M., ritenendo ininfluente sia la mera diversità dell’oggetto delle domande, aventi l’obiettivo comune dell’assunzione delle determinazioni più opportune nell’interesse del minore, sia la formale diversità della posizione processuale del P.M., comunque parte necessaria nel procedimento pendente dinanzi al tribunale ordinario.

Tale pronuncia fornisce una chiara risposta alle incertezze interpretative ancora presenti, nonostante la Corte di legittimità avesse già fornito elementi per il loro superamento proprio con riferimento al caso in cui, nonostante la pendenza del procedimento separativo davanti al tribunale ordinario, fosse stato promosso il procedimento ex art. 336 c.c. innanzi al tribunale per i minorenni dal P.M.

Si consideri infatti che Sez. 6-1, n. 10365/2016, Scaldaferri, Rv. 639726-01, aveva già affermato che la vis attractiva del tribunale ordinario relativamente ad un ricorso ex art. 333 c.c. opera, ai sensi dell’art. 38, comma 1, disp. att. c.c., come modificato dalla l. n. 219 del 2012, anche in pendenza di un giudizio di modifica delle condizioni di separazione riguardanti la prole, a ciò non ostando la diversità di ruolo del P.M. nei due procedimenti (ricorrente in quello minorile ed interventore obbligatorio nell’altro), atteso che una diversa opzione ermeneutica, facente leva sul solo tenore letterale della citata disposizione, ne tradirebbe la ratio di attuare, nei limiti previsti, la concentrazione delle tutele onde evitare, a garanzia del preminente interesse del minore, il rischio di decisioni contrastanti ed incompatibili, tutte temporalmente efficaci ed eseguibili, rese da due organi giudiziali diversi.

Sempre guardando alle questioni processuali, deve richiamarsi anche Sez. 1, n. 12018/2019, Laura Tricomi, Rv. 653695-02, ove la Suprema Corte ha affermato che l’audizione dei minori, già prevista nell’art. 12 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo, è divenuta un adempimento necessario nelle procedure giudiziarie che li riguardino ed, in particolare, in quelle relative al loro affidamento ai genitori, ai sensi dell’art. 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996, ratificata con la l. n. 77 del 2003, nonché dell’art. 315 bis c.c. (introdotto dalla l. n. 219 del 2012) e degli artt. 336 bis e 337 octies c.c. (inseriti dal d.lgs. n. 154 del 2013, che ha altresì abrogato l’art. 155 sexies c.c.). Ne consegue che l’ascolto del minore di almeno dodici anni, e anche di età minore ove capace di discernimento, costituisce una modalità, tra le più rilevanti, di riconoscimento del suo diritto fondamentale ad essere informato e ad esprimere le proprie opinioni nei procedimenti che lo riguardano, nonché elemento di primaria importanza nella valutazione del suo interesse.

Numerose sono le pronunce che negli ultimi anni hanno approfondito le caratteristiche di tale istituto, i limiti di operatività e le conseguenze della mancata applicazione. In questa sede è sufficiente richiamare Sez. 1, n. 06129/2015, Acierno, Rv. 634881-01, in tutto conforme alla pronuncia appena indicata, e, tra le ultime, Sez. 1, n. 12957/2018, Bisogni, Rv. 649153-01.

13.2. Le scelte sull’affidamento dei figli.

È di grande importanza Sez. 6-1, n. 28244/2019, Nazzicone, Rv. 656088-01, ove la Suprema Corte ha affermato chiaramente che, in materia di affidamento dei figli minori, il giudice deve attenersi al criterio fondamentale, rappresentato dall’esclusivo interesse morale e materiale della prole, privilegiando quel genitore che appaia il più idoneo a ridurre al massimo il pregiudizio derivante dalla disgregazione del nucleo familiare e ad assicurare il migliore sviluppo della personalità del minore. L’individuazione di tale genitore deve essere fatta sulla base di un giudizio prognostico circa la capacità del padre o della madre di crescere ed educare il figlio, che potrà fondarsi sulle modalità con cui il medesimo ha svolto in passato il proprio ruolo, con particolare riguardo alla sua capacità di relazione affettiva, di attenzione, di comprensione, di educazione, di disponibilità ad un assiduo rapporto, nonché sull’apprezzamento della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell’ambiente che è in grado di offrire al minore. La questione dell’affidamento della prole è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice di merito, il quale, ove dia sufficientemente conto delle ragioni della decisione adottata, esprime un apprezzamento di fatto non suscettibile di censura in sede di legittimità (nello stesso senso, v. già Sez. 1, n. 14840/2006, Bonomo, Rv. 589897-01).

In un’altra pronuncia, la Corte ha comunque precisato che la mera conflittualità riscontrata tra i genitori non coniugati, che vivono separati, non preclude il ricorso al regime preferenziale dell’affidamento condiviso dei figli, ove si mantenga nei limiti di un tollerabile disagio per la prole, mentre può assumere connotati ostativi alla relativa applicazione, ove si esprima in forme atte ad alterare e a porre in serio pericolo l’equilibrio e lo sviluppo psico-fisico dei figli, e, dunque, rischiando di pregiudicare il loro interesse (Sez. 1, n. 06535/2019, Laura Tricomi, Rv. 653630-01).

La medesima Corte ha anche chiarito, nella medesima decisione appena richiamata, che l’eventuale pronuncia di affidamento esclusivo deve essere sorretta da una motivazione non più solo in positivo sulla idoneità del genitore affidatario, ma anche in negativo sulla inidoneità educativa ovvero manifesta carenza dell’altro genitore, e che l’affidamento condiviso non può ragionevolmente ritenersi precluso dalla oggettiva distanza esistente tra i luoghi di residenza dei genitori, potendo detta distanza incidere soltanto sulla disciplina dei tempi e delle modalità della presenza del minore presso ciascun genitore (Sez. 1, n. 06535/2019, Laura Tricomi, Rv. 653630-02).

L’affermazione da ultimo riportata, senza dubbio di grande importanza, trova peraltro un precedente specifico in Sez. 6-1, n. 24526/2010, Schirò, Rv. 615090-01, ove, per gli stessi motivi, non è stata ritenuta ostativa all’affido condiviso l’oggettiva distanza tra la residenza dei minori e quella del genitore non collocatario.

Si pone sulla stessa linea Sez. 1, n. 26587/2009, Schirò, Rv. 610984-01, ove è stato affermato che la regola dell’affidamento condiviso dei figli ad entrambi i genitori, prevista dall’art. 155 c.c., ed applicabile anche nei casi di scioglimento o di cessazione degli effetti civili del matrimonio, in virtù del richiamo operato dall’art. 4, comma 2, l. n. 54 del 2006, è derogabile solo ove la sua applicazione risulti “pregiudizievole per l’interesse del minore”, come nel caso in cui il genitore non affidatario si sia reso totalmente inadempiente all’obbligo di corrispondere l’assegno di mantenimento in favore dei figli minori ed abbia esercitato in modo discontinuo il suo diritto di visita. Tali comportamenti sono ritenuti sintomatici della inidoneità ad affrontare quelle maggiori responsabilità che l’affido condiviso comporta, gravanti anche sul genitore con il quale il figlio non coabiti stabilmente.

13.3. Le statuizioni sull’affidamento e le restrizioni ai diritti del genitore.

Particolare rilievo assume, in proposito, Sez. 1, n. 09764/2019, Scalia, Rv. 653876-01, ove la Corte di legittimità ha affermato che, pur dovendosi riconoscere all’autorità giudiziaria ampia libertà in materia di diritto di affidamento di un figlio di età minore, nel superiore interesse di quest’ultimo, è comunque necessario un rigoroso controllo sulle “restrizioni supplementari”, ovvero quelle apportate al diritto di visita dei genitori, e sulle garanzie giuridiche destinate ad assicurare la protezione effettiva del diritto dei genitori e dei figli al rispetto della loro vita familiare, sancito dall’art. 8 della Convenzione EDU, onde scongiurare il rischio di troncare le relazioni familiari tra un figlio in tenera età ed uno dei genitori (Corte EDU del 09/02/2017, Solarino c/ Italia).

La Corte ha anche precisato che, nell’interesse superiore del minore, deve essere sempre assicurato il rispetto del principio della bigenitorialità, inteso quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, nel dovere dei primi di cooperare nell’assistenza, educazione ed istruzione della prole.

In particolare, la medesima Corte ha, in motivazione, precisato che in un quadro di osservanza e rispetto della frequentazione tra genitore e figlio, gli obblighi positivi da adottarsi dalle autorità degli Stati nazionali, per garantire effettività della vita privata o familiare nei termini di cui all’art. 8 della Convenzione EDU, non si limitano al controllo che il bambino possa incontrare il proprio genitore o avere contatti con lui, ma includono l’insieme delle misure preparatorie che, non automatiche e stereotipate, permettono di raggiungere questo risultato, nella preliminare esigenza che le misure deputate a riavvicinare il genitore al figlio rispondano a rapida attuazione, perchè il trascorrere del tempo può avere delle conseguenze irrimediabili sulle relazioni tra il fanciullo e quello dei genitori che non vive con lui (Corte EDU del 29/01/2013, Lombardo c/ Italia). In attuazione del principio enunciato, il Giudice di legittimità ha cassato la statuizione della corte d’appello, che aveva confermato la decisione di primo grado, secondo cui la frequentazione tra il padre e la figlia di cinque anni, affidata ad entrambi i genitori e collocata prevalentemente presso la madre, sarebbe dovuta avvenire soltanto a fine settimana alterni, osservando che non erano state illustrate le ragioni che inducevano ad escludere frequentazioni infrasettimanali tra il genitore e la bambina, sebbene avesse affermato che occorreva mantenere, e semmai intensificare, i rapporti della figlia con il padre.

Ovviamente, come sopra anticipato, se la regola è il rispetto della bigenitorialità, a tutela dei diritti dei genitori e anche del minore, la cura del primario interesse, in situazioni non ordinarie in cui occorre evitare che si rechi pregiudizio al minore, possono essere adottate misure che comprimono diritti o facoltà dei genitori nell’esercizio della responsabilità genitoriale.

L’affidamento esclusivo ad uno dei genitori o addirittura l’eteroaffidamento (sull’affidamento ai servizi sociali, v. Sez. 1, n. 31902/2018, Laura Tricomi, Rv. 651898-01), la previsione di visite protette o assistite, l’adozione di specifici divieti od obblighi in capo ai genitori nell’esercizio della responsabilità genitoriale sono solo alcuni esempi delle variegate misure che possono, ed anzi devono, essere adottate per la cura del primario interesse del minore.

In tale quadro, Sez. 1, n. 21916/2019, Bisogni, Rv. 655166-01, nel ribadire che il criterio fondamentale cui deve attenersi il giudice, nel fissare le modalità dell’affidamento dei figli minori, è quello del superiore interesse della prole, atteso il diritto preminente dei figli ad una crescita sana ed equilibrata, ha anche precisato che, in caso di conflitto genitoriale sull’educazione religiosa del minore, possono essere adottati anche provvedimenti contenitivi o restrittivi dei diritti individuali di libertà religiosa dei genitori purché intervengano all’esito di un accertamento in concreto, basato sull’osservazione e sull’ascolto del minore, dell’effettiva possibilità che l’esercizio di tali diritti possa compromettere la salute psico-fisica o lo sviluppo dei figli minori (nella specie, la Corte ha cassato la decisione di merito che aveva inibito alla madre, convertitasi alla fede geovista, d’impartire al figlio insegnamenti contrastanti con quelli della religione cattolica, basando il giudizio solo su astratte valutazioni delle due religioni e dando rilievo all’iniziale trasmissione al figlio, da parte di entrambi i genitori, della fede cattolica come religione comune della famiglia, senza svolgere alcun accertamento in concreto sul pregiudizio o meno per il figlio del compimento di tale attività).

Il Giudice di legittimità aveva peraltro già esaminato la questione relativa alle scelte sull’educazione religiosa del minore. In particolare, Sez. 1, n. 12954/2018, Cristiano, Rv. 649115-01, nel ribadire che il criterio fondamentale, cui deve attenersi il giudice nel fissare le modalità di affidamento in caso di conflitto genitoriale, è quello del superiore interesse della prole, stante il preminente diritto del minore ad una crescita sana ed equilibrata, ha affermato che il perseguimento di tale obiettivo può comportare anche l’adozione di provvedimenti – quali, nella specie, il divieto di condurre il minore agli incontri della confessione religiosa abbracciata dal genitore dopo la fine della convivenza – contenitivi o restrittivi di diritti individuali di libertà dei genitori, ove la loro esteriorizzazione determini conseguenze pregiudizievoli per il figlio che vi presenzi, compromettendone la salute psico-fisica o lo sviluppo (in tema, v. anche, Sez. 1, n. 24683/2013, Piccininni, Rv. 628840-01, ove la Corte di cassazione ha stabilito che non è censurabile in cassazione, ove congruamente e logicamente motivato, il provvedimento con il quale il giudice vieti al genitore di condurre i figli minori, al medesimo affidati, alle riunioni della confessione religiosa, cui egli abbia aderito in epoca successiva alla separazione).

14. I procedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale.

Significative sono le pronunce adottate nel corso del 2019 in questa materia, soprattutto in relazione a profili di carattere processuale.

14.1. Questioni processuali.

Merita di essere subito richiamata Sez. 6-1, n. 23019/2019, Mercolino, Rv. 655417-01, ove è precisato che il conseguimento della maggiore età da parte del minore produce automaticamente la cessazione della responsabilità genitoriale, determinando, ancorché avvenga nel corso del procedimento per la dichiarazione di decadenza dalla stessa (nella specie, in pendenza del termine per proporre reclamo avverso il provvedimento medesimo), la cessazione della materia del contendere e la caducazione dei provvedimenti in precedenza pronunciati, posto che ad assumere rilievo è la sola tutela del minore dai comportamenti pregiudizievoli dei genitori, non anche l’interesse del genitore all’accertamento negativo dei fatti allegati a sostegno della domanda.

Ad eliminare ogni dubbio interpretativo in ordine alla portata del disposto dell’art. 336, ultimo comma, c.c., è poi intervenuta Sez. 1, n. 09100/2019, Laura Tricomi, Rv. 653685-01, evidenziando che il procedimento di cui all’art. 336 c.c., a differenza di quello disciplinato dall’art. 10 l. n. 183 del 1984 (nel testo vigente a seguito della riforma di cui alla l. n. 149 del 2001), non prevede l’invito ai genitori o, in loro assenza, ai parenti a nominare un difensore, né l’informazione che, qualora non vi provvedano, si procederà alla nomina di un difensore d’ufficio, né che la partecipazione agli accertamenti è consentita a tali soggetti con l’assistenza del difensore, sicché, nel modello procedimentale codicistico, la difesa tecnica è eventuale e rimessa alla libera scelta delle parti, senza alcuna imposizione della difesa d’ufficio.

Legata ad una fattispecie tutta particolare è l’ultima delle pronunce in questa sede richiamata (Sez. 1, n. 18542/2019, Lamorgese, Rv. 655324-01). Si tratta di una statuizione adottata in un giudizio in cui gli affidatari dei minori, nominati temporaneamente ai sensi dell’art. 5 l. n. 184 del 1983, avevano avviato davanti al tribunale per i minorenni un procedimento, oltre che per la proroga dell’affidamento, anche per l’adozione di provvedimenti limitativi o ablativi della responsabilità genitoriale nei confronti della madre della minore affidata, con richiesta di sospensione delle visite di quest’ultima.

La Suprema Corte ha affermato che gli affidatari di minori, nominati ex art. 5 l. n. 184 del 1983, così come sostituito dalla l. n. 173 del 2015, devono essere convocati a pena di nullità anche nei procedimenti in tema di responsabilità genitoriale ed hanno facoltà di presentare memorie scritte nell’interesse del minore, oltre a poter rivolgere segnalazioni o richieste al Pubblico Ministero, affinché attivi il procedimento de potestate, ma non hanno la qualità di parti in tale procedimento, dal momento che il nuovo regime giuridico dell’affido non incide direttamente sulla norma (art. 336 c.c.) che individua i soggetti legittimati ad agire.

Nell’affermare tale principio, la medesima Corte ha però anche precisato che i medesimi affidatari sono legittimati a far valere la violazione degli artt. 315 bis e 336 bis c.p.c. per la mancata audizione del minore nel medesimo procedimento, in quanto tale censura attiene al diverso aspetto della proroga dell’affidamento, per cui, come sopra evidenziato, avevano presentato richiesta.

14.2. L’affidamento temporaneo interfamiliare.

In argomento, assume fondamentale rilievo Sez. 1, n. 28257/2019, Scalia, Rv. 655777-01, pronunciata in un caso di impugnazione da parte dei nonni paterni del rifiuto della loro nomina quali affidatari temporanei dei minori nel corso di un procedimento ex art. 336 c.c., avviato nei confronti dei genitori di questi ultimi.

In tale statuizione, la Corte di cassazione ha evidenziato che, in materia di affido anche temporaneo di minori, il giudizio sull’adeguatezza del soggetto scelto quale affidatario deve essere svolto dal giudice del merito valorizzando, fra le figure vicarie interfamiliari, il contributo al mantenimento del rapporto con la famiglia di origine, che è criterio guida di ogni scelta in tema di affido minorile.

In motivazione, la Corte ha precisato che l’affido temporaneo eterofamiliare è un intervento “ponte”, destinato a rimuovere situazioni di difficoltà e di disagio familiare all’esercizio della responsabilità genitoriale ed a porsi in funzione strumentale alla tutela riconosciuta, con carattere prioritario, dall’ordinamento al diritto del minore a crescere nella propria famiglia d’origine. La misura rientra tra i provvedimenti convenienti per l’interesse del minore, previsti dall’art. 333 c.c., in quanto volta a superare la condotta pregiudizievole di uno o di entrambi i genitori senza dar luogo alla pronuncia di decadenza dalla responsabilità genitoriale ex art. 330 c.c. e ben può declinarsi nelle forme dell’affidamento interfamiliare, ovverossia ai membri della cosiddetta “famiglia allargata”, nell’esigenza prioritaria di evitare al minore insieme al trauma conseguente all’allontanamento dai genitori quello di vedersi deprivato del contesto familiare in cui è cresciuto. Alla capacità dell’affido temporaneo di porsi quale misura diretta a superare gli esiti di condotte pregiudizievoli dei genitori deve quindi accompagnarsi, con carattere di priorità, l’esigenza di non allentare – ove l’affido eterofamiliare abbia un’apprezzabile distensione temporale che rifugga, come tale, dal definire una situazione di stretta urgenza – il legame del minore con la famiglia di origine, di cui i nonni sono chiara espressione e tanto in strumentale tutela del diritto, finale e personalissimo, del primo a crescere nella famiglia naturale a salvaguardia del suo sano ed equilibrato sviluppo psico-fisico.

Nel dare applicazione al principio enunciato, la Corte ha così cassato la decisione della corte di merito, che aveva disposto l’affidamento temporaneo eterofamiliare, senza valutare adeguatamente la possibilità dell’affido interfamiliare ai nonni.

15. La sottrazione internazionale di minori.

Nell’anno in rassegna sono state adottate alcune interessanti pronunce anche in questa materia.

In particolare, Sez. 1, n. 10784/2019, Campese, Rv. 653571-01, ha evidenziato che, anche nel procedimento per la sottrazione internazionale di minore, l’ascolto di quest’ultimo (che può essere espletato anche da soggetti diversi dal giudice, secondo le modalità dal medesimo stabilite) costituisce adempimento necessario ai fini della legittimità del decreto di rimpatrio ai sensi dell’art. 315 bis c.c. e degli artt. 3 e 6 della Convenzione di Strasburgo del 25 gennaio 1996 (ratificata con l. n. 77 del 2003), essendo finalizzato, ex art. 13, comma 2, della Convenzione di L’Aja del 25 ottobre 1980, anche alla valutazione della sua eventuale opposizione al rimpatrio, salva la sussistenza di particolari ragioni (da indicarsi specificamente) che ne sconsiglino l’audizione, ove essa possa essere dannosa per il minore stesso, tenuto conto, altresì, del suo grado di maturità (nel caso di specie, la Suprema Corte ha cassato con rinvio il decreto del giudice di merito che, omettendo l’audizione del minore sulla base di una motivazione genericamente riferita alla sua immaturità e alla presumibile influenzabilità e non genuinità delle sue dichiarazioni per la presenza del genitore di riferimento, ne ordinava il ritorno immediato presso il padre).

Tale principio è stato più volte già enunciato (v. da ultimo Sez. 1, n. 03319/2017, Lamorgese, Rv. 643870-01) ed è stato subito ribadito da Sez. 1, n. 15254/2019, Scalia, Rv. 654271-01, ove la Corte di cassazione ha confermato che l’ascolto del minore costituisce adempimento necessario ai fini della legittimità del decreto di rimpatrio, precisando nuovamente che esso è anche finalizzato ad acquisire, in applicazione dell’art. 13, comma 2, della Convenzione di L’Aja del 25 ottobre 1980, l’eventuale opposizione del minore al rimpatrio, nella valutazione della integrazione del minore stesso nel suo nuovo ambiente, quale estremo ostativo all’accoglimento della domanda esercitata, ex art. 12, comma 2, della medesima Convenzione, oltre l’anno.

In generale, con riferimento alla distribuzione dell’onere della prova, Sez. 1, n. 15714/2019, Mauro Di Marzio, Rv. 654425-02, ha evidenziato che, in tema di sottrazione internazionale di minori, nel giudizio dinanzi al Tribunale per i minorenni, di cui all’art. 7 l. n. 64 del 1994, il P.M. ha l’onere di provare l’esistenza del diritto di affidamento in capo al ricorrente e il fatto della sottrazione del minore, mentre l’allegazione e la prova dei fatti impeditivi del rientro grava in linea generale, ai sensi dell’art. 13 della Convenzione di L’Aja del 25 ottobre 1980, sul soggetto che si oppone ad esso, fermi restando, tuttavia, i poteri di indagine officiosa del Tribunale, ai sensi dell’art. 738, comma 3, c.p.c., in particolare quanto alla verifica dei fatti impeditivi, senza che esso sia vincolato alle decisioni del giudice dello Stato di residenza del minore, né sussistendo alcuna limitazione delle fonti di prova, ivi compresa la CTU, e potendo il Tribunale decidere sulla base di semplici “informazioni”, giustificandosi tale connotazione officiosa del procedimento con l’esigenza di tutela del minore da trasferimenti illeciti, scopo ultimo della Convenzione.

Nello stesso senso si è pronunciata Sez. 1, n. 29063/2019, Iofrida, Rv. 655566-01, precisando che, ai fini dell’accertamento delle condizioni ostative all’emanazione dell’ordine di ritorno, ai sensi dell’art. 13 della Convenzione di L’Aja del 25 ottobre 1980, la scelta operata dal giudice di merito di non assumere ulteriori informazioni né disporre consulenza tecnica d’ufficio, è incensurabile in Cassazione (nella specie la Suprema Corte, nel confermare il decreto impugnato, ha escluso l’obbligo del tribunale per i minorenni di disporre una consulenza tecnica sul minore di non ancora quattro anni).

16. La genitorialità solidale: gli sviluppi degli istituti adottivi.

Non molto numerose le pronunce del 2019 di questa Corte che, in tema di adozione, si inseriscono sulla scia della giurisprudenza precedente, sia per quanto riguarda quelle che affrontano temi processuali, sia per quanto riguarda quelle che riguardano temi di natura sostanziale. Una nota a parte merita un’ordinanza interlocutoria ex art. 374, comma 2, c.p.c.(Sez. 1, n. 29071/2019, Fidanzia, non massimata) che, evidenziando alcune possibili varianti interpretative in tema di adozione da parte di coppie dello stesso sesso, invoca una pronuncia, che, in tema di delibazione di sentenze straniere, consenta di precisare il punto di equilibrio tra il preminente interesse del minore ed il concetto di ordine pubblico, come di recente ridefinito dalla giurisprudenza di legittimità.

16.1. Aspetti processuali.

In linea con precedenti statuizioni (Sez.1 n. 04050/1993, Rv. 481701-01), Sez. 1, n. 15713/2019, Mauro Di Marzio, Rv. 654423-01, ha ribadito che con il raggiungimento della maggiore età, il procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità del minore, avendo perso ogni utilità, per non essere più conseguibile tale pronuncia, si estingue per cessazione della materia del contendere e la relativa dichiarazione può essere effettuata anche dalla Corte di cassazione, quando il giudizio pende in sede di legittimità. Come sopra evidenziato, ha espresso la stessa ratio, ma con riferimento ai procedimenti ex art. 336 c.c., Sez. 6-1, n. 23019/2019, Mercolino, Rv. 655417-01.

Sez. 1 n. 12020/2019, Falabella, Rv.653910-01, nel ribadire (come già in precedenza, Sez. 6-1, n. 11782/2016, Bisogni, Rv. 639921-01), che l’omessa nomina di un difensore tecnico per il minore nel procedimento per la dichiarazione di adottabilità, fin dalla sua apertura, produce la nullità del procedimento, non avendo potuto il minore esercitare il suo diritto al contraddittorio su tutti gli atti processuali che hanno costituito il presupposto per la decisione del giudice di merito, ha precisato che, ove tale nullità sia rilevata nel corso del giudizio di appello, deve essere escluso il rinvio al giudice di primo grado, giacché tale remissione, oltre ad essere preclusa dalla tassatività delle ipotesi di cui agli artt. 354 e 353 c.p.c., è contraria alle esigenze di speditezza del procedimento diretto all’accertamento dello stato di adottabilità. Pertanto, in assenza della costituzione a mezzo di difensore, del rappresentante legale o del curatore speciale del minore, il giudice d’appello deve procedere, a norma dell’art. 354, comma 4, c.p.c. alla rinnovazione degli atti del procedimento che risultano viziati a causa della mancanza del difensore.

Riguarda, invece, il delicato tema della valenza probatoria delle relazioni degli assistenti sociali e degli psicologi, anche non asseverate da giuramento, nel giudizio per la dichiarazione di adottabilità, Sez. 1, n. 01883/2019, Terrusi, Rv. 652413-01 che, conformemente, da ultimo, a Sez. 6-1, n. 00232/2013, Barnabai, Rv. 624638-01, ha ribadito il principio secondo cui tali relazioni, nell’ambito dei rapporti informativi, delle indagini e degli accertamenti da compiere in via sommaria e secondo il rito camerale, sono indizi sui quali il giudice può fondare il proprio convincimento e la cui valutazione non comporta violazione del diritto di difesa dei genitori, atteso che questi ultimi, nel successivo giudizio di opposizione alla dichiarazione di adottabilità, hanno diritto di prendere cognizione delle relazioni, nonché di controdedurre e di offrire prova contraria.

È proprio sul tema della più ampia tutela del diritto al contraddittorio dei genitori naturali, nel corso del procedimento per la dichiarazione di adottabilità del minore, che si esprime, Sez. 1, n. 17165/2019, Laura Tricomi, Rv.654283-01, che, sottolineando l’importanza dei diritti personalissimi coinvolti nei procedimenti in materia di filiazione e della rilevanza accordata in questi giudizi, anche dalla giurisprudenza della Corte EDU, alle risultanze di perizie e consulenze – sia pure ribadendo la discrezionalità del giudice nella scelta di disporre CTU in ordine alla valutazione della personalità e capacità educativa dei genitori nei confronti del minore – ha affermato, in coerenza con il medesimo principio già espresso da Sez. 1 n. 06138/2015, Rv. 634880-01, il rigoroso obbligo motivazionale del giudice che rigetti la richiesta formulata in tal senso da parte dei genitori naturali, i quali intendano in questo modo contrastare le risultanze delle relazioni dei servizi sociali. Nella specie, infatti, la S.C. ha ritenuto “apodittica ed apparente” la motivazione del giudice di merito che non aveva ammesso la CTU, motivando tale diniego esclusivamente con l’affermazione che i tempi di espletamento della stessa erano inconciliabili con le esigenze di vita del minore, trascurando di prendere in considerazione altri elementi emersi dall’istruttoria relativi ai rapporti del minore con la madre.

Sul tema dell’ammissibilità del ricorso per cassazione contro i provvedimenti urgenti assunti dal tribunale per i minorenni nelle more del procedimento di adozione, sulla scia di una costante giurisprudenza (da ultimo Sez. 1 n. 05134/2014, Didone, Rv. 630476-01, in relazione ai provvedimenti urgenti emessi nell’interesse del minore ex art. 16, comma 2, l. n. 184 del 1983), Sez. 1, n. 04524/2019, Rv. 653092-01, Campese e Sez. 6-1 n. 08805/2019, Bisogni, Rv. 653481-01 ne hanno negato la ricorribilità per la mancanza della decisorietà e per la loro revocabilità e modificabilità. In particolare, la prima di tali pronunce ha avuto ad oggetto il decreto con il quale il tribunale per i minorenni aveva disposto incontri tra due minori e la coppia alla quale erano stati affidati per più di un anno (che ne aveva chiesto l’adozione ex art. 4, comma 5 bis, della l. n. 184 del 1983) a tutela del loro diritto alla continuità affettiva, benché gli stessi minori nel frattempo fossero stati affidati in abbinamento ad altra coppia. La seconda pronuncia ha avuto invece ad oggetto il provvedimento con il quale, aperto il procedimento per la dichiarazione dello stato di adottabilità di un minore, ne era stato disposto, nelle more, il suo collocamento presso una casa famiglia.

16.2. Lo stato di abbandono.

In linea con la costante precedente giurisprudenza, Sez. 1, n. 11171/2019, Meloni, Rv. 653573-01, nel ribadire che lo stato di abbandono, che giustifica la dichiarazione di adottabilità, ricorre quando i genitori non sono in grado di assicurare al minore quel minimo di cure materiali, di calore affettivo e di aiuto psicologico indispensabili allo sviluppo ed alla formazione della sua personalità, senza che tale situazione sia dovuta a motivi di carattere transitorio, ha precisato che tale valutazione, ove congruamente motivata, involgendo un accertamento di fatto, spetta al giudice di merito ed è incensurabile in cassazione.

Sempre in ordine al concetto dello stato di abbandono, Sez. 1, n. 01706/2019, Pazzi, 654429-02 ha delimitato l’ambito entro il quale la transitorietà della situazione di incapacità genitoriale si pone ex se in contrasto con l’interesse del minore, ribadendo, come già da ultimo Sez. 1, n. 16357/2018, Paolo Di Marzio, Rv. 649782-01, che costituisce situazione di abbandono anche quella rappresentata da un’incapacità genitoriale transitoria, ma il cui superamento tuttavia sia imprevedibile entro tempi compatibili con le esigenze di crescita del minore.

16.3. Il riconoscimento delle sentenze straniere di adozione, l’ordine pubblico e l’interesse del minore.

Deve essere segnalata, nell’ambito strettamente relativo al riconoscimento delle sentenze straniere di adozione, l’ordinanza interlocutoria adottata dalla Prima Sezione Civile (Sez. 1, n. 29071/2019, Fidanzia, non massimata), che ha rimesso al Primo Presidente la valutazione circa l’opportunità di rimettere alla trattazione delle Sezioni Unite, quale questione di massima particolare importanza, ai sensi dell’art. 374, comma 2, c.p.c., del ricorso avverso l’ordinanza della corte d’appello che aveva dichiarato l’efficacia nel nostro ordinamento dell’Order of adoption della Surrogate’s Court dello Stato di New York, con la quale era stata pronunciata, secondo il diritto statunitense, l’adozione da parte di uno dei partner di una coppia omosessuale maschile di un minore già figlio adottivo dell’altro partner.

L’ordinanza interlocutoria ha richiamato la precedente pronuncia di Sez. 1, n. 14007/2018, Iufrida, Rv. 649527-01, che aveva escluso la contrarietà all’ordine pubblico ex artt. 64 e 67 l. n. 218 del 1995, in un caso in cui due donne cittadine francesi, coniugate tra loro, avevano chiesto il riconoscimento nel nostro Paese degli effetti delle sentenze, che avevano dichiarato l’adozione piena del figlio biologico di ciascuna da parte dell’altra, sul presupposto che «il riconoscimento dell’adozione può essere rifiutato da uno Stato contraente solo se, tenuto conto dell’interesse superiore del minore, essa sia manifestamente contraria all’ordine pubblico», aggiungendo che «Tale interesse, nella specie già vagliato dal giudice straniero, coincide con il diritto del minore al mantenimento della stabilità della vita familiare consolidatasi con entrambe le figure genitoriali, senza che abbia rilievo la circostanza che le stesse siano rappresentate da una coppia dello stesso sesso, non incidendo l’orientamento sessuale sull’idoneità dell’individuo all’assunzione della responsabilità genitoriale».

Tuttavia, la medesima ordinanza interlocutoria ha posto in rilievo le differenze tra la fattispecie esaminata nella decisione appena portata e quella sottoposta al suo vaglio (nel precedente riportato, l’adozione legittimante era stata riconosciuta rispetto ad un contesto familiare caratterizzato dalla presenza di almeno un genitore biologico) e ha anche considerato che, nel frattempo, dopo la menzionata pronuncia, era intervenuta Sez. U, n. 12193/2019, Mercolino, Rv., 653931-03 (v. infra).

Tale ultima sentenza ha, infatti, precisato la nozione di ordine pubblico alla stregua del quale valutare la compatibilità del provvedimento giurisdizionale straniero, ponendo in rilievo come tale nozione, ai sensi dell’art. 64, comma 1, lett. g), della l. n. 218 del 1995 «deve essere valutata non solo alla stregua dei principi fondamentali della Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali, ma anche nel modo in cui detti principi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti e dell’interpretazione fornitane dalla giurisprudenza costituzionale e ordinaria, la cui opera di sintesi e ricomposizione dà forma a quel diritto vivente, dal quale non può prescindersi nella ricostruzione della nozione di ordine pubblico, quale insieme dei valori fondanti dell’ordinamento in un determinato momento storico».

L’ordinanza in esame ha così sottolineato che la nostra disciplina ordinaria ha espressamente escluso che l’equiparazione degli effetti tra le unioni civili e il matrimonio, entro gli ambiti descritti dall’art. 1, comma 20, della l. n. 76 del 2016, possa estendersi anche alle disposizioni di cui alla l. n. 184 del 1983, anche se ha precisato che resta comunque fermo quanto previsto, e consentito, in materia di adozione dalle disposizioni normative vigenti.

Con riferimento a quest’ultimo aspetto, l’ordinanza interlocutoria ha evidenziato che anche le Sezioni Unite, nella menzionata sentenza, nell’escludere, in caso di maternità surrogata, che possa attribuirsi prevalenza all’interesse dei minori alla conservazione dello status filiationis – in mancanza di un rapporto biologico con il genitore intenzionale – hanno comunque fatto riferimento alla presenza nel nostro ordinamento dell’adozione non legittimante di cui all’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983, quale clausola di chiusura del sistema, ma ha anche precisato che, nella specie, è stato chiesto il riconoscimento di un’adozione legittimante, che nel nostro ordinamento è consentita solo alle coppie legate dal vincolo del matrimonio.

In conclusione, nel ravvisare la necessità di rimettere alle Sezioni Unite la questione, l’ordinanza in esame ha ritenuto che «la valutazione se il disfavore del legislatore italiano per l’adozione legittimante a favore delle coppie dello stesso sesso, oltre a rappresentare legittimo esercizio della potestà discrezionale del nostro Stato di regolare i rapporti giuridici in una determinata materia, costituisca, altresì l’espressione di principi e valori fondamentali ed irrinunciabili fondanti il nostro ordinamento – e come collocare nella gerarchia di valori l’interesse del minore alla conservazione del proprio status filiationis – involgendo delicatissimi e rilevanti profili di diritto, integra una questione di massima di particolare importanza». Inoltre, «poiché negli Stati Uniti l’adozione legittimante viene pronunciata dopo avere acquisito esclusivamente il consenso preventivo dei genitori biologici del minore, si profila l’ulteriore questione di massima e particolare importanza sul se lo scrutinio di compatibilità con l’ordine pubblico devoluto all’Autorità giudiziaria italiana debba o meno includere la valutazione estera di adottabilità del minore».

17. La filiazione e gli atti dello stato civile.

Poche, ma importanti, sono state le pronunce della Corte di cassazione che, nel 2019, si sono occupate della formazione o della trascrizione degli atti dello stato civile riguardanti lo stato di figlio.

In una controversia promossa ex art. 95 d.lgs. n. 396 del 2000 contro il rifiuto dell’ufficiale dello stato civile di indicare nell’atto di nascita la paternità del neonato, in una fattispecie del tutto peculiare (v. infra), il Giudice di legittimità ha evidenziato che le dichiarazioni rese all’ufficiale dello stato civile, se dirette esclusivamente a dare pubblica notizia di eventi, quali la nascita o la morte, rilevanti per l’ordinamento dello stato civile, per il solo fatto di essersi verificati, impongono al menzionato ufficiale di riceverle e di formarne processo verbale per atto pubblico nei suoi registri, senza che gli spetti di stabilire la compatibilità o meno di detti eventi con l’ordinamento italiano e se, per questo, abbiano rilevanza e siano produttivi di diritti e di doveri. Qualora invece tali dichiarazioni siano, di per se stesse, produttive di effetti giuridici, riguardo allo status della persona cui si riferiscono, l’ufficiale dovrà rifiutare di riceverle, ove le ritenga in contrasto con l’ordinamento e con l’ordine pubblico (Sez. 1, n. 13000/2019, Campese, Rv. 654254-01).

Con riferimento invece al tema della trascrizione nei registri dello stato civile di atti formati all’estero, Sez. U, n. 12193/2019, Mercolino, Rv. 653931-01, ha ritenuto che il rifiuto di procedere alla trascrizione nei registri dello stato civile di un provvedimento giurisdizionale straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero e un cittadino italiano, dà luogo, se non determinato da vizi formali, a una controversia di stato, da risolversi mediante il procedimento disciplinato dall’art. 67 della l. n. 218 del 1995, in contraddittorio con il Sindaco, in qualità di ufficiale dello stato civile destinatario della richiesta di trascrizione, ed eventualmente con il Ministero dell’interno, legittimato a spiegare intervento in causa e ad impugnare la decisione in virtù della competenza ad esso attribuita in materia di tenuta dei registri dello stato civile.

Nella stessa sentenza, la Suprema Corte ha anche chiarito che, nel giudizio come sopra promosso ai sensi dell’art. 67 della l. n. 218 del 1995, il Pubblico Ministero riveste la qualità di litisconsorte necessario, in applicazione dell’art. 70, comma 1, n. 3, c.p.c., ma è privo della legittimazione a impugnare, non essendo titolare del potere di azione, neppure ai fini dell’osservanza delle leggi di ordine pubblico (Sez. U, n. 12193/2019, Mercolino, Rv. 653931-02).

18. L’attribuzione dello status filiationis tra consenso e verità..

Le questioni concernenti il riconoscimento dello status filiationis, da sempre al centro di delicati conflitti, sono rese ancor più problematiche negli ultimi anni dalla diffusione delle pratiche di procreazione medicalmente assistita (p.m.a.) e dal ricorso alla cd. maternità di sostituzione o maternità surrogata.

Alla genitorialità genetica si affianca e talvolta si contrappone la genitorialità intenzionale.

Il favor veritatis, che costituiva il tradizionale criterio-guida nell’attribuzione dello status filiationis, cede talvolta il passo ad altre regole, che guardano, da un lato, al consenso manifestato dagli aspiranti genitori (e, talvolta, dai genitori biologici in senso dismissivo), dall’altro lato al preminente interesse del minore.

A rendere il panorama di maggiore complessità vi è poi la maggiore restrittività della legislazione italiana rispetto a quella di altri Paesi. Nonostante alcuni interventi correttivi della Corte costituzionale, la n. 40 del 2004 resta una disciplina dall’ossatura rigida, nella disciplina dei requisiti di accesso alla p.m.a. e soprattutto nel divieto di maternità surrogata, la cui violazione è sanzionata penalmente.

Ciò inevitabilmente comporta che la maggior parte delle coppie che chiedono il riconoscimento della genitorialità intenzionale fuori dal perimetro, ancora angusto, della l. n. 40 del 2004, lo facciano dopo aver fatto ricorso alle pratiche di p.m.a. o di maternità surrogata all’estero.

L’ordinamento nazionale, talvolta obbedendo a una sorta di riflesso condizionato, innalza in tali casi la barriera dell’ordine pubblico e i giudici sono chiamati a rimeditare i confini di un istituto che, negli ultimi decenni, si era evoluto in una direzione, di tendenziale apertura ai princìpi del diritto umanitario sovranazionale.

Il 2019 si caratterizza per alcuni importantissimi arresti della giurisprudenza di legittimità nella materia in esame.

La pronuncia di maggiore risonanza è certamente quella con cui le Sezioni Unite si sono per la prima volta confrontate con un caso di maternità sostitutiva, in cui il problema dell’attribuzione dello status filiationis in favore del genitore intenzionale riguardava non già la madre non biologica di una coppia omosessuale femminile (come in alcune importanti pronunce del recente passato quali Sez. 1, n. 19599/2016, Lamorgese, Rv. 641310-01 e Sez. 1, n. 14878/2017, Dogliotti, Rv. 645080-01), ma il padre non biologico, componente di una coppia omosessuale di sesso maschile che aveva ottenuto il bambino a seguito di un contratto di maternità surrogata all’estero (nella specie, Canada).

All’esito di un’approfondita ricostruzione, la citata Sez. U, n. 12193/2019, Mercolino, Rv. 653931-04, ha affermato che il riconoscimento dell’efficacia di un provvedimento giurisdizionale straniero, con il quale sia stato accertato il rapporto di filiazione tra un minore nato all’estero mediante il ricorso alla maternità surrogata e il genitore d’intenzione munito della cittadinanza italiana, trova ostacolo nel divieto (penalmente sanzionato) di surrogazione di maternità, previsto dall’art. 12, comma 6, della l. n. 40 del 2004. Tale regola è, secondo la Corte, espressiva di un principio di ordine pubblico, in quanto posto a tutela di valori fondamentali, quali la dignità della gestante e l’istituto dell’adozione.

La tutela di tali valori, ritenuti non irragionevolmente prevalenti sull’interesse del minore, nell’ambito di un bilanciamento effettuato direttamente dal legislatore, al quale il giudice non può sostituire la propria valutazione, non esclude peraltro la possibilità di conferire comunque rilievo al rapporto genitoriale d’intenzione, mediante il ricorso ad altri strumenti giuridici, quali l’adozione in casi particolari, prevista dall’art. 44, comma 1, lett. d), della l. n. 184 del 1983.

Di notevole impatto è anche la di poco successiva Sez. 1, n. 13000/2019, Campese, Rv. 654254-03, in cui si è posta la questione dello status da attribuire a un bambino nato a seguito di una fecondazione omologa post mortem, avvenuta mediante utilizzo del seme crioconservato.

La sentenza ha riconosciuto l’applicabilità dell’art. 8 della l. n. 40 del 2004 anche in tale ipotesi e ha dunque consentito alla attribuzione, nell’atto di nascita del minore, dello status di figlio di colui che sia deceduto prima della formazione dell’embrione. A tal fine, è però necessario che il padre genetico abbia prestato, congiuntamente al partner di sesso femminile, il consenso all’accesso alle tecniche di procreazione medicalmente assistita, ai sensi dell’art. 6 della medesima legge e senza che ne risulti la sua successiva revoca, e abbia altresì autorizzato, per dopo la propria morte, l’utilizzo suddetto. In tal caso, l’attribuzione dello stato di figlio si giustifica anche quando la nascita avvenga oltre i trecento giorni dalla morte del padre e deve dirsi dunque illegittimo il rifiuto dell’ufficiale di stato civile, al momento della formazione dell’atto di nascita, di indicare quale genitore del minore il padre morto in epoca anteriore a quella data.

19. Le azioni di disconoscimento e riconoscimento: questioni processuali.

Sul versante processuale delle azioni di stato, merita anzitutto di essere menzionata Sez. 1, n. 18161/2019, Bisogni, Rv. 654543-01, che pure non riguarda direttamente l’attribuzione dello status filiationis, ma un suo importante corollario.

La pronuncia ha ribadito il costante orientamento in tema di attribuzione giudiziale del cognome al figlio naturale riconosciuto non contestualmente dai genitori: il giudice è investito ex art. 262, commi 2 e 3, c.c. del potere-dovere di decidere su ognuna delle possibilità previste dalla disposizione in parola avendo riguardo, quale criterio di riferimento, unicamente all’interesse del minore e con esclusione di qualsiasi automaticità, che non riguarda né la prima attribuzione (non essendo configurabile una regola di prevalenza del criterio del prior in tempore), né il patronimico (per il quale parimenti non sussiste alcun favor in sé).

Nell’ipotesi contraria, ossia di interesse al mantenimento del cognome paterno da parte del figlio disconosciuto, Sez. 1, n. 28518/2019, Scalia, Rv. 655564-01, ha affermato trattarsi di un diritto potestativo e personalissimo, che sul piano processuale deve dunque tradursi in una espressa domanda di accertamento da proporsi in sede giudiziale, anche in via riconvenzionale ed eventualmente subordinata all’accoglimento di quella principale, non potendosi ritenere ricompresa nella generica opposizione all’azione di disconoscimento proposta nei suoi confronti.

Passando a questioni più tecniche, va anzitutto citata Sez. 1, n. 05242/2019, Caiazzo, Rv. 652730-01, con cui la Suprema Corte ha sancito che una delle più importanti novità della recente riforma della filiazione (d.lgs. 28 dicembre 2013, n. 154), quella che prevede l’imprescrittibilità dell’azione di disconoscimento di paternità proposta dal figlio, ai sensi del nuovo art. 244 c.c. novellato, si applica anche ai giudizi già pendenti alla data di entrata in vigore della nuova normativa, in quanto non espressamente esclusa dalle disposizioni transitorie di cui all’art. 104, commi 7 e 9, del medesimo d.lgs. n. 154 del 2013.

Sempre in tema di azione di disconoscimento e di novità legislative, merita segnalazione Sez. 1, n. 28521/2019, Laura Tricomi, non massimata, in un caso in cui il giudice di merito aveva ritenuto di non ascoltare il minore infradodicenne, affetto da problemi di linguaggio.

La Corte ha ribadito che il diritto del minore, ultradodicenne e infradodicenne capace di discernimento, di essere ascoltato nel procedimento che lo riguardi è un elemento di primaria importanza ai fini dello sviluppo della sua personalità e costituisce un diritto assoluto, imposto dalle convenzioni internazionali e oggi espressamente sancito dall’art. 315 bis c.c., nuovo testo (v. supra la giurisprudenza richiamata in materia di affidamento del minore nei procedimenti separativi).

Nell’ambito del giudizio di riconoscimento dei figli nati fuori dal matrimonio, da tempo la giurisprudenza (v. Sez. 1, n. 17277/2014, Benini, Rv. 632544-01) trae dall’art. 250 c.c. la regola per cui, se l’azione è proposta da uno solo dei genitori, il genitore che abbia già operato il riconoscimento è litisconsorte necessario.

Sez. 1, n. 10775/2019, Valitutti, Rv. 653904-01, ha esteso tale regola all’azione di impugnazione per difetto di veridicità del riconoscimento di un figlio nato da genitori non uniti in matrimonio, ex art. 263 c.c.: la ragione va ricercata nel fatto che l’acquisizione di un nuovo status da parte del minore è idonea a determinare una rilevante modifica della situazione familiare, della quale resta in ogni caso partecipe l’altro genitore.

I profili probatori delle azioni volte all’accertamento della paternità sono stati affrontati dalle seguenti pronunce.

Sez. 1, n. 07197/2019, Scalia, Rv. 653633-01 ha ribadito che, in tema di dichiarazione giudiziale della paternità, la prova dell’esistenza di rapporti sessuali tra il presunto padre e la madre, nel periodo di concepimento del bambino, assume un elevato rilievo indiziario ; ai sensi dell’art. 269, comma 4, c.c., non è sufficiente a provare la paternità, occorrendo anche l’accertamento almeno di un ulteriore dato indiziario, che sia stato correttamente declinato dal giudice di merito nel suo nucleo essenziale, individuato senza decontestualizzazioni, per una complessiva ed univoca lettura.

Sulle conseguenze che è possibile trarre dall’atteggiamento del preteso padre verso la richiesta di accertamenti ematologici, Sez. 6-1, n. 28886/2019, Nazzicone, Rv. 656093-01, ha affermato che il suo rifiuto di sottoporvisi costituisce un comportamento valutabile dal giudice, ex art. 116, comma 2, c. p.c., di così elevato valore indiziario da consentire, esso solo, di ritenere fondata la domanda.

20. Azioni di stato filiale e rapporti con gli altri giudizi.

In argomento, merita di essere segnalata Sez. 6-3, n. 23989/2019, Scrima, Rv. 655125-02, ove la Suprema Corte ha ritenuto che la pendenza di un giudizio per la dichiarazione di paternità naturale, promosso nei confronti degli eredi di un soggetto deceduto in un incidente stradale, non giustifica la sospensione ex art. 295 c.p.c. del processo intrapreso dagli stessi eredi nei confronti di terzi per il risarcimento dei danni subiti a causa della morte della vittima del sinistro, ove in quest’ultimo processo non abbia spiegato intervento, affermando il proprio status di figlio naturale e proponendo domanda risarcitoria, l’attore del giudizio relativo alla dichiarazione di paternità.

In motivazione, la Corte, richiamando un precedente conforme, ha evidenziato che l’efficacia erga omnes della decisione sullo status diviene operativa e vincola il terzo soltanto una volta che si è formato il giudicato e pertanto non giustifica la sospensione necessaria del processo, in cui il terzo contraddica con le parti fra cui si svolge in altra sede il giudizio sullo status, in quanto quel terzo, fintanto che non si formi un giudicato, che comporti una nuova disciplina sostanziale, ha diritto di considerare regolato lo status dalla disciplina sostanziale che, nel giudizio cui egli è estraneo, è posta in discussione (negli stessi termini, ma con riferimento ad una fattispecie diversa, v. Sez. 3, n. 19293/2005, Frasca, Rv. 585098-01).

  • giurisdizione amministrativa
  • giurisdizione civile
  • apolide
  • aiuto ai rifugiati
  • patrocinio gratuito
  • cittadino straniero
  • competenza territoriale
  • diritto degli stranieri
  • diritto d'asilo
  • espulsione

CAPITOLO III

I DIRITTI DEI CITTADINI STRANIERI

(di Marina Cirese, Donatella Salari, Chiara Giammarco, Aldo Natalini )

Sommario

1 Questioni processuali vecchie e nuove nelle controversie in materia di protezione internazionale. - 1.1 La competenza ed il rito applicabili alla protezione umanitaria ai sensi del d.l. n. 13 del 2017, prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 113 del 2018. - 1.2 Il giudizio di appello nel vigore dell’art. 19 del d.lgs. n. 150 del 2011. - 1.3 Le modifiche alla sospensione feriale dei termini introdotte dal d.l. n. 13 del 2017. - 1.4 I rilievi di costituzionalità sul d.l. n. 13 del 2017. - 1.5 Questioni di competenza per territorio. - 1.6 La composizione del giudice (il ruolo dei g.o.t. nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale). - 1.7 La garanzia della traduzione degli atti per i richiedenti asilo. - 1.8 La fase istruttoria del procedimento per la protezione internazionale: l’udienza e l’audizione del ricorrente. - 1.9 L’onere probatorio attenuato ed il dovere di allegazione del richiedente, la valutazione di credibilità delle sue dichiarazioni e il dovere di cooperazione del giudice. - 1.10 I vizi del procedimento amministrativo davanti alla C.T. ed alla Commissione nazionale per il diritto di asilo e la valutazione del giudice dell’impugnazione. - 1.11 I vizi della motivazione del provvedimento giurisdizionale e le garanzie di difesa del richiedente nel procedimento di impugnazione. - 1.12 La reiterazione della domanda per il riconoscimento della protezione internazionale. - 1.13 Ricorso per cassazione: ragioni di inammissibilità. - 1.14 Ammissione al patrocinio a spese dello Stato e raddoppio del contributo unificato. - 2 Cenni sulla protezione internazionale in generale. - 3 I presupposti del riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria. - 4 Il diritto alla protezione umanitaria: premessa. - 4.1 La protezione umanitaria. - 4.2 Le ragioni umanitarie e il regime probatorio. - 4.3 La nuova protezione umanitaria ed i regimi intertemporali. - 5 L’espulsione amministrativa. - 5.1 I casi d’inespellibilità. - 5.2 Il trattenimento dello straniero e le misure alternative. - 6 La tutela dell’unità familiare e dei minori: premessa. - 6.1 I limiti al divieto di espulsione: lo straniero convivente con i parenti entro il secondo grado o con il coniuge di cittadinanza italiana. - 6.2 L’autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia del familiare. - 7 Apolidia e cittadinanza in generale. - 7.1 I modi di acquisto della cittadinanza.

1. Questioni processuali vecchie e nuove nelle controversie in materia di protezione internazionale.

Nel rinviare a quanto più diffusamente esposto nelle specifiche rassegne sul tema (Rel. n. 108 e n. 119 del 2018, n. 91 e n. 84 del 2019), ci si limiterà qui a ricordare che il 17 agosto 2017 sono entrate in vigore le innovazioni ordinamentali e processuali previste dal decreto legge 17 febbraio 2017, n. 13, conv., con modif., in legge 13 aprile 2017, n. 46, che ha ridisegnato il sistema giurisdizionale relativo alle controversie in materia di protezione internazionale, disponendo che tali controversie – per la cui trattazione era previsto in precedenza il rito sommario di cognizione e l’appello avverso la decisioni del tribunale – siano trattate con il rito camerale in unico grado, prevedendo, peraltro, che la fissazione dell’udienza, e, conseguentemente, l’audizione dell’interessato, non siano più obbligatorie, come nel regime previgente, ma siano discrezionalmente disposte dal giudice quando le ritiene necessarie. In relazione a tale tema, e, dunque, sull’interpretazione dell’art. 35-bis, commi 10 e 11, del decreto legislativo 28 gennaio 2008, n. 25 ( inserito dall’art. 6, c. 1, lett. g) del decreto legge 17 febbraio 2017, n. 13, conv. con modif. nella legge 13 aprile 2017, n. 46), come si vedrà di seguito, la S.C. si è espressa con diverse pronunce, che via via * hanno definito, differenziandoli, il tema della fissazione dell’udienza da quello dell’audizione del ricorrente. Tema sul quale la giurisprudenza di merito si era da subito espressa con pronunce totalmente discordanti. Altro tema di centrale importanza, sul quale la S.C. si è pronunciata, da ultimo a sezioni unite, e per il quale si rimanda al § 4.3, è quello relativo all’applicabilità della disciplina abrogatrice dei permessi di soggiorno per ragioni umanitarie ai procedimenti per il riconoscimento della protezione umanitaria già pendenti alla data di entrata in vigore del d.l. n. 13 del 2017. La Corte di legittimità è intervenuta, inoltre, su un altro tema, oggi superato dalle modifiche apportate dal decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113 (conv. con modif. nella legge 1 dicembre 2018, n. 132), ma ancora attuale per le controversie introdotte prima dell’entrata in vigore di tale decreto, relativamente alla competenza ed al rito applicabili alla protezione umanitaria, di cui si dirà nel successivo paragrafo. Quanto al resto, le pronunce della Corte hanno cercato di definire più nettamente i confini tra l’onere di allegazione e l’onere probatorio in senso stretto del richiedente, il dovere di cooperazione istruttoria tanto del giudice che del richiedente, la procedimentalizzazione del giudizio sulla credibilità delle dichiarazioni dello straniero ed il rapporto tra la valutazione ad esse relativa ed il dovere di cooperazione istruttoria del giudice. Infine, il contenuto di tale dovere in capo al richiedente ed al giudice.

1.1. La competenza ed il rito applicabili alla protezione umanitaria ai sensi del d.l. n. 13 del 2017, prima delle modifiche introdotte dal d.l. n. 113 del 2018.

La questione della competenza e del rito applicabili alla protezione umanitaria si era posta poiché il d.l. n. 13 del 2017, nell’istituire presso i Tribunali ordinari del luogo nel quale hanno sede le Corti d’appello le sezioni specializzate in materia di immigrazione, aveva attribuito ad esse la competenza nelle controversie in materia di riconoscimento della protezione umanitaria «nei casi di cui all’art. 32, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008, vale a dire nei casi in cui la C.T., non accogliendo la domanda di protezione internazionale (status di rifugiato o di protezione sussidiaria), trasmette[va] gli atti al Questore per il rilascio del permesso ex art. 5, comma 6, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (T.U.I.), perché ravvisa[va] la sussistenza di gravi motivi di carattere umanitario. L’articolo, tuttavia, non chiariva quale fosse il rito da osservare per tali controversie. Inoltre, l’art. 35-bis d.lgs. n. 25 del 2008, nel disciplinare lo speciale rito davanti alle sezioni specializzate, lo riserva in modo esplicito solo ai ricorsi di cui all’art. 31, comma 1, ossia ai ricorsi «avverso la decisione della C.T. e la decisione della Commissione nazionale sulla revoca o sulla cessazione dello status di rifugiato o di persona cui è accordata la protezione sussidiaria», senza menzionare i casi di protezione umanitaria.

Sul punto Sez. 1 n. 16458/2019, Parise, Rv. 654637-01 ha affermato che nei procedimenti instaurati prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 113 del 2018, qualora sia stata proposta esclusivamente la domanda di protezione umanitaria, la competenza per materia appartiene alla sezione specializzata del Tribunale in composizione monocratica, che giudica secondo il rito ordinario ex art. 281-bis e ss. c.p.c. o, ricorrendone i presupposti, secondo il procedimento sommario di cognizione ex art. 702-bis e ss. c.p.c. e pronuncia sentenza o ordinanza impugnabile in appello, atteso che il rito previsto dall’art. 35-bis del d.lgs. n. 25 del 2008, con le peculiarità che lo connotano (composizione collegiale della sezione specializzata, procedura camerale e non reclamabilità del decreto), ha un ambito di applicazione espressamente limitato alle controversie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 25 del 2008 e a quelle relative all’impugnazione dei provvedimenti adottati dall’Unità Dublino.

1.2. Il giudizio di appello nel vigore dell’art. 19 del d.lgs. n. 150 del 2011.

Sul tema del procedimento d’appello si registrano poche pronunce, tutte relative a questioni processuali attinenti agli atti introduttivi del procedimento.

Sez. 1, n. 30968/2019, Terrusi, Rv. 656274-01, si è occupata del tema della possibilità dell’assegnazione di un nuovo termine per la notifica del ricorso e del decreto di fissazione dell’udienza in un caso in cui la parte, che aveva impugnato l’ordinanza del tribunale, non aveva proceduto alla loro notifica entro il termine fissato. La Corte di legittimità ha negato tale possibilità poiché, da un lato, pur trattandosi di un termine non perentorio, l’omesso espletamento di un incombente processuale esula dall’ambito dell’art. 154 c.p.c. (che prevede, quale presupposto per l’abbreviazione o per la proroga del termine, che questo non sia comunque ancora scaduto), dall’altro, per la necessità di evitare che sia consentito alla parte di essere arbitra dei tempi del processo d’appello, allungandone, con condotte omissive, la ragionevole durata.

Sempre in relazione agli atti introduttivi, poi, Sez. 1, n. 32961/2019, Oliva, Rv. 656499-01, ha affermato la tempestività dell’appello nel termine lungo, ex art. 327 c.p.c., interposto dall’Amministrazione rimasta contumace in primo grado, alla quale non era stata notificata l’ordinanza emessa dal tribunale ex art. 702 ter c.p.c.

Infine, in tema di audizione del richiedente nel giudizio di appello, Sez. 6-1, n. 14600/2019, Marulli, Rv. 654301-01 ha dato seguito al principio, già espresso in precedenza da Sez. 6-1, n. 03003/2018, Lamorgese, Rv. 647297-01, che, a sua volta, si riportava al principio di diritto già espresso da Sez. 6-1, n. 24544/2011, Macioce, Rv. 619702-01, che nell’omessa audizione del richiedente in ordine ad una domanda di protezione internazionale non è ravvisabile una violazione processuale sanzionabile a pena di nullità, atteso che il rinvio, contenuto nell’art. 35, comma 13, del d.lgs. n. 25 del 2008, al precedente comma 10, che prevede l’obbligo di sentire le parti, non si configura come un incombente automatico e doveroso, ma come un diritto della parte di richiedere l’interrogatorio personale, cui si collega il potere officioso del giudice d’appello di valutarne la specifica rilevanza.

1.3. Le modifiche alla sospensione feriale dei termini introdotte dal d.l. n. 13 del 2017.

Ai sensi dell’art. 35 bis, comma 14, del d.lgs. n. 25 del 2008, introdotto dal d.l. n. 13 del 2017, la sospensione feriale dei termini, prevista in via generale dall’art. 1 della legge 7 ottobre 1969, n. 742, e pacificamente ritenuta operante durante la vigenza della precedente normativa (che nulla stabiliva al riguardo) alle controversie in materia di protezione internazionale, non è ad esse più applicabile.

Conformemente a quanto affermato già da Sez. 6-1 n. 16420/2018, Acierno, Rv. 649789-01, Sez. 6-1, n. 22304/2019, Acierno, Rv. 655323-01 ha ribadito che la modifica legislativa è applicabile solo ai ricorsi contro le decisioni della Commissione Territoriale, depositate successivamente al 17 agosto 2017 (data di entrata in vigore delle norme processuali del d.l. n. 13 del 2017).

1.4. I rilievi di costituzionalità sul d.l. n. 13 del 2017.

Va ricordato che nel corso del 2018, la S.C. ha affrontato, ritenendole manifestamente infondate, le questioni di costituzionalità sul d.l. n. 13 del 2017 relative: all’uso del decreto legge per varare la riforma, considerato in contrasto con l’art. 77 Cost. per la mancanza del requisito della straordinaria necessità ed urgenza (Sez. 1, n. 17717/2018, Di Marzio M., Rv. 649521-01, alla quale ha fatto seguito Sez. 1, n. 28119/2018, Lamorgese, Rv. 651799-02); all’art 35 bis, comma 12, del d.lgs. n. 25 del 2008 (introdotto dal d.l. n. 13 del 2017), in ordine alla scelta del legislatore di adottare il rito camerale – scelta censurata anche in relazione alla contestuale modifica della disciplina dell’udienza – per la violazione degli artt. 3, 24, 11, 117 Cost., nonché in relazione all’art. 46, par. 3, della direttiva 2013/33/UE ed agli artt. 6 e 13 CEDU (Sez. 1, n. 17717/2018, Di Marzio M., Rv.649521-02); all’art. 35 bis, comma 13, del d.lgs. n. 25 del 2008, per asserita violazione degli artt. 3, 24 e 111 Cost., in ragione della brevità del termine (trenta giorni) per proporre ricorso per cassazione ( Sez. 1, 17717/2018, Di Marzio M., Rv. 649521-03, seguita da Sez. 1, n. 28119/2018, Lamorgese, Rv. 651799-03); all’art. 35 bis, comma 13, del d.lgs.n. 25 del 2008, sollevata in relazione agli artt. 3, 24 e 111 Cost., per la previsione della necessità che la procura alle liti sia conferita, a pena di inammissibilità, in data successiva alla comunicazione del decreto da parte della cancelleria (Sez. 1, 17717/2018, Di Marzio M., Rv. 649521-04); alla mancata previsione dell’appello nel nuovo rito per la protezione internazionale (Sez. 1, n. 27700/2018, Di Marzio M., Rv. 651122-01, alla quale ha fatto seguito Sez. 1 n. 28119/2018, Lamorgese, Rv. 651799-01); all’art. 35 bis, comma 13, del d.lgs. n. 25 del 2008, per contrasto con gli articoli 3, 24 e 111 Cost., relativamente alla previsione che dispone il venir meno della sospensione degli effetti esecutivi del provvedimento impugnato (che si determina, ai sensi del comma 3 del medesimo articolo, al momento della proposizione del ricorso avverso la decisione della Commissione Territoriale), nel caso in cui il tribunale abbia rigettato il ricorso con decreto anche non definitivo (Sez. 1 n. 32319/2018, Lamorgese, Rv. 651902-01).

L’unico profilo di legittimità costituzionale affrontato dalla Corte di legittimità nel corso del 2018 è quello relativo all’art. 35 bis, comma 17, del d.lgs. n. 25 del 2008, che prevede la revoca dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato nel caso di manifesta infondatezza della domanda di protezione internazionale.

La questione era stata sollevata in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., ma Sez. 6-1, n. 24109/2019, Di Marzio M., Rv. 655453-01, ne ha escluso la fondatezza, in considerazione del fatto che «l’ordinamento assicura ai non abbienti, con appositi istituti, i mezzi per agire e difendersi davanti ad ogni giurisdizione, ma non è affatto detto, sul piano del precetto costituzionale, che debba assicurare i mezzi per formulare domande manifestamente infondate, sicché deve ritenersi pienamente compatibile, sul piano costituzionale, la previsione della revoca dell’ammissione al patrocinio a spese dello Stato, a fronte della manifesta infondatezza delle domande, spettando al giudice di merito che procede, del tutto ragionevolmente, stabilire se la manifesta infondatezza vi sia oppure no».

1.5. Questioni di competenza per territorio.

In tema di competenza per territorio, ma in relazione ad una fattispecie per la quale, ratione temporis, in base alla data del deposito del ricorso, è stata ritenuta applicabile la disciplina sulla competenza per territorio antecedente a quella introdotta con il d.l. n. 13 del 2017, Sez. 6-1, n. 1578/2019, Bisogni, Rv. 652674-01, ha affermato che è competente a decidere sul ricorso per il riconoscimento della protezione internazionale, nel caso in cui il ricorrente non sia presente in una struttura di accoglienza governativa o in una struttura del sistema di protezione (di cui all’art. 1 sexies del decreto legge 30 dicembre 1989, n. 416, conv. nella legge 28 febbraio 1990, n. 39 - in base alla normativa applicabile prima dell’entrata in vigore dell’art. 4, comma 1, del d.l. n. 13 del 2017), il tribunale in composizione monocratica del capoluogo del distretto di corte di appello in cui ha sede la Commissione territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale, o la sua sezione che ha pronunciato il provvedimento impugnato.

È relativa invece, al nuovo rito, Sez. 6-1, n. 18757/2019, Acierno, Rv. 654721-01, che ha affrontato per la prima volta il tema dell’applicabilità del c.d. “criterio correttivo di prossimità” della competenza territoriale (previsto dall’art. 4, comma 3, del d.l. n. 13 del 2017) oltre che ai casi di ricorsi avverso il provvedimento della C.T. in tema di protezione internazionale, anche ai casi di impugnativa del provvedimento dell’Unità Dublino in tema di individuazione del paese competente all’esame della domanda per il riconoscimento della protezione internazionale.

La S.C., sulla base dell’esame comparato delle disposizioni di cui agli artt. 4, comma 3, del d.l. n. 13 del 2017 (che prevede una modifica alle regole generali di competenza nel caso in cui lo straniero sia presente in una struttura di accoglienza governativa o in una struttura del sistema di protezione, caso in cui la competenza territoriale della sezione specializzata è determinata in base al luogo in cui ha sede la struttura o il centro, anziché, come previsto in via generale dall’art. 4, comma 1, dalla sezione specializzata nella cui circoscrizione ha sede l’autorità che ha adottato il provvedimento impugnato), dell’art. 3, c. 3 e 3 bis, del d.lgs. n. 25 del 2008, sia nella formulazione applicabile ratione temporis - che prevedeva che la decisione fosse assunta solo dall’unica autorità centrale presso il Ministero degli interni - sia nella formulazione successiva alla modifica - che ha previsto “articolazioni territoriali operanti presso le prefetture individuate con decreto del Ministro dell’interno” - è giunta alla conclusione dell’inapplicabilità del criterio correttivo della competenza ai casi di impugnativa dei provvedimenti dell’Unità Dublino.

La Corte di legittimità, infatti, ha ritenuto che, diversamente che per le Commissioni territoriali, per l’Unità Dublino, sia prima che dopo l’istituzione di sue articolazioni territoriali, i commi 3 e 3-bis dell’art. 3 del d.lgs. n. 13 del 2017 non prevedono una ripartizione per circoscrizioni che consenta di effettuare un collegamento territoriale effettivo tra la struttura o il centro di accoglienza in cui è ospitato il ricorrente e l’autorità che ha adottato il provvedimento, così da giustificare l’applicazione del suddetto criterio “correttivo di prossimità”.

Sul tema deve tuttavia segnalarsi il recente consapevole revirement della S.C. che con Sez. 6-1, n. 31127/2019, Acierno, Rv. 656292-01, ha espresso il principio contrario, valorizzando la necessità di interpretare il quadro normativo, già preso in esame dall’ordinanza appena illustrata, in modo costituzionalmente orientato, in “funzione dell’attuazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 della Cost.”

Ha ritenuto, pertanto, la Corte che in tale ambito «la posizione strutturalmente svantaggiata del cittadino straniero in relazione all’esercizio del diritto di difesa, induce a ritenere preferibile ai fini del radicamento della competenza territoriale, il collegamento territoriale con la struttura di accoglienza del ricorrente, fissandolo nella sede della sezione specializzata in materia di immigrazione del tribunale più prossimo ad essa, da individuarsi in quella nella cui circoscrizione ha sede la struttura od il centro ove il cittadino sia ospitato. Tale principio, ha sottolineato la S.C., “è coerente anche con l’obbligo, imposto dall’art. 13 CEDU e dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, di garantire un ricorso effettivo “ad ogni persona ed è applicabile anche in relazione al quadro normativo innovato dal d.l. n. 113 del 2018», che ha previsto tre articolazioni territoriali dell’Unità Dublino presso le prefetture.

1.6. La composizione del giudice (il ruolo dei g.o.t. nel procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale).

Sez. 6-1, n. 3356/2019, Iofrida, Rv. 652464-01, ha affrontato il tema della partecipazione dei g.o.t. al procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale, in un caso in cui lo straniero era stato sentito in udienza da un g.o.t. non appartenente alla sezione immigrazione, che aveva poi rimesso la causa per la decisione al collegio della sezione specializzata, affermando che tale procedimento non è affetto da nullità.

La Corte di legittimità, infatti, ha richiamato la giurisprudenza resa nell’ambito di altri procedimenti, per la quale non sono state ritenute affette da nullità decisioni assunte da giudici onorari nell’ambito di materie tabellarmente sottratte alla loro potestà decisoria (non potendosi ritenere che la violazione di regole tabellari incida sulla composizione dell’ufficio, non essendo tale nullità prevista da alcuna norma di legge), ma ha tuttavia rilevato come, nel caso di specie, l’attività svolta dal g.o.t. fosse pienamente autorizzata anche dalle circolari del Consiglio Superiore della Magistratura. In particolare, la pronuncia ha richiamato la delibera 15 giugno 2017 del C.S.M. che espressamente ha previsto sia la possibilità che i g.o.t. siano inseriti nelle sezioni specializzate, nell’ambito di un’attività c.d. di “affiancamento”, sia che siano delegati dal magistrato togato per “compiti e attività, anche a carattere istruttorio” ritenute dal medesimo utili alla decisione dei procedimenti. La S.C. ha, inoltre, affermato che nel caso di specie non è ravvisabile neanche la violazione dell’art. 276 c.p.c. sull’immutabilità del giudice, dovendosi ritenere tale principio limitato alla necessità che i giudici che deliberano la sentenza siano i medesimi dinanzi ai quali sono state precisate le conclusioni .

1.7. La garanzia della traduzione degli atti per i richiedenti asilo.

In base all’art. 10, comma 4 del d.lgs. n. 25 del 2008, «Tutte le comunicazioni concernenti il procedimento per il riconoscimento della protezione internazionale sono rese al richiedente nella prima lingua da lui indicata o, se ciò non è possibile, in lingua inglese, francese, spagnola o araba, secondo la preferenza indicata dall’interessato. In tutte le fasi del procedimento connesse alla presentazione e all’esame della domanda, al richiedente è garantita, se necessario, l’assistenza di un interprete della sua lingua o di altra lingua a lui comprensibile. Ove necessario, si provvede alla traduzione della documentazione prodotta dal richiedente in ogni fase della procedura». In base al comma 5, inoltre, «In caso di impugnazione della decisione in sede giurisdizionale, allo straniero, durante lo svolgimento del relativo giudizio, sono assicurate le stesse garanzie di cui al presente articolo».

Sez. 6-1, 11271/2019, Falabella, Rv. 653479-01, Sez. 6-1, n. 11295/2019, Scaldaferri, Rv. 653483-01, Sez. 1, n. 13086/2019, Scotti, Rv. 654172-01, Sez. 6-1, n. 18723/2019, Falabella, Rv. 654720-01, tutte relative a casi in cui era stata dedotta la nullità del provvedimento di rigetto della C.T. per la mancata traduzione dello stesso in una lingua conosciuta dal richiedente, nel richiamare i precedenti di Sez. 6-1- n. 7385/2017, Scaldaferri, Rv. 643652-01, e Sez. 6-1, n. 11871/2014, Macioce, Rv. 631323-01, dichiarando inammissibili i relativi motivi di ricorso, hanno affermato che la censura relativa all’omessa traduzione della decisione della C.T. non può limitarsi a lamentare genericamente la violazione del relativo obbligo, ma deve necessariamente indicare in modo specifico quale atto non tradotto abbia determinato un vulnus all’ “esercizio del diritto di difesa”. Sulla stessa linea si pone Sez. 1, 17318/19, Vella, Rv. 654643-01.

Ha preso in esame una fattispecie diversa da quella oggetto dei provvedimenti sopra illustrati, poiché relativa ad un caso in cui non era stata eccepita la nullità del provvedimento amministrativo della C.T., ma la nullità del provvedimento giurisdizionale reso in fase di impugnazione della decisione della C.T., Sez. 1, n. 23760/19, Scotti, Rv. 655336-01.

Con tale decisione la Corte di legittimità, interpretando i commi 4 e 5 dell’art. 10 del d.lgs. n. 25 del 2008, ha affermato che tale articolo «non può essere interpretato nel senso di prevedere fra le misure di garanzia a favore del richiedente anche la traduzione nella lingua nota del provvedimento giurisdizionale decisorio che definisce le singole fasi del giudizio», e ciò «anche a prescindere dall’argomento testuale, che riferisce la previsione all’ambito endo-procedimentale («...durante lo svolgimento...») di per sé non decisivo». Infatti, continua la S.C., l’analisi del testo del 4 e 5 comma dell’art. 10 - che fanno sempre riferimento alle “comunicazioni concernenti il procedimento”, alle “fasi del procedimento relative alla presentazione o all’esame della domanda”, alla “traduzione della documentazione prodotta dal richiedente in tutta la fase della procedura” consentono di ritenere che «La garanzia linguistica è… assicurata : a) per le comunicazioni, preordinate ad assicurare la partecipazione del richiedente, b) per tutte le interlocuzioni connesse alla presentazione ed all’esame della domanda, imponendo pertanto l’assistenza dell’interprete in caso di contatto diretto fra la parte e il Giudice in modo da acquisire al processo un contributo dichiarativo informato e consapevole da parte del richiedente asilo (interrogatorio libero, spontanee dichiarazioni, rinnovo o integrazione del colloquio personale), con l’introduzione di una regola più ampia e protettiva di quella sancita in via generale dall’art.122, comma 2, cod.proc.civ., ed infine c) per le produzioni documentali, anche in questo caso introducendo una deroga al regime discrezionale di cui all’art.123 cod.proc.civ.”

Il che, quindi «non impone ….la traduzione in lingua nota al richiedente asilo del provvedimento giurisdizionale con cui il giudice adito definisce il grado del giudizio avanti a lui. E ciò ben si comprende, ove si rifletta sul fatto che un pregiudizio scaturente dalla mancata traduzione in lingua nota dei provvedimenti giurisdizionali non sarebbe comunque configurabile, neppure in linea di principio. Infatti il richiedente asilo, ricorrente in sede giurisdizionale, partecipa al giudizio con il ministero e l’assistenza tecnica di un difensore abilitato, se del caso retribuito dall’Erario attraverso il sistema del patrocinio statuale, perfettamente in grado di comprendere e spiegare al proprio cliente nell’ambito della relazione difensiva (e tenuto a farlo per obbligo professionale), i contenuti, la portata e le conseguenze delle pronunce giurisdizionali che lo riguardano. E, d’altro canto, anche in linea generale, nel nostro ordinamento processuale la decisione che definisce il grado di giudizio viene comunicata, normalmente in via telematica, al difensore della parte regolarmente costituita, a cui pure deve essere indirizzata la notificazione dello stesso provvedimento al fine di provocare la decorrenza del termine «breve» per l’impugnazione ai sensi dell’art.327 cod.proc.civ».

1.8. La fase istruttoria del procedimento per la protezione internazionale: l’udienza e l’audizione del ricorrente.

Nell’anno appena trascorso, la Corte di legittimità aveva già affrontato il nodo interpretativo relativo alla nuova disciplina dell’udienza introdotta dal d.l. n. 13 del 2017 con l’art. 35 bis, commi 10 e 11, del d.lgs. n. 25 del 2008, la cui formulazione non univoca aveva portato i giudici di merito e la dottrina a fornirne interpretazioni contrastanti (il comma 10 dispone che «è fissata udienza per la comparizione delle parti esclusivamente nei casi in cui il giudice: a) visionata la videoregistrazione di cui al comma 8, ritiene necessario disporre l’audizione dell’interessato; b) ritiene indispensabile richiedere chiarimenti alle parti; c) dispone consulenza tecnica ovvero anche d’ufficio, l’assunzione di mezzi di prova», mentre il comma 11 aggiunge che «l’udienza è altresì disposta quando ricorra almeno una delle seguenti ipotesi: a) la videoregistrazione non è disponibile; b) l’interessato ne abbia fatto motivata richiesta nel ricorso introduttivo e il giudice, sulla base delle motivazioni esposte dal ricorrente, ritenga la trattazione del procedimento in udienza essenziale ai fini della decisione; c) l’impugnazione si fonda su elementi di fatto non dedotti nel corso della procedura amministrativa di primo grado») per il cui approfondimento si rimanda alla relazione di questo Ufficio n. 108 del 2018.

La modifica legislativa, peraltro, va letta unitamente alle nuove norme che regolano la fase amministrativa davanti alle Commissioni Territoriali, nel corso della quale ora l’art. 14 del d.lgs. n. 25 del 2008 prevede che l’audizione del cittadino straniero sia «videoregistrata con mezzi audiovisivi» ed il relativo verbale «trascritto in lingua italiana con l’ausilio di sistemi automatici di riconoscimento vocale».

Il comma 5 prosegue aggiungendo che, «in sede di ricorso giurisdizionale avverso la decisione della Commissione territoriale, la videoregistrazione e il verbale di trascrizione sono resi disponibili all’autorità giudiziaria in conformità alle specifiche tecniche di cui al comma 8 ed è consentito al richiedente l’accesso alla videoregistrazione». Tuttavia, le “specifiche tecniche”- che, in base al comma 8 del novellato art. 14 d.lgs. n. 25 del 2008, avrebbero dovuto essere stabilite «d’intesa tra i Ministeri della giustizia e dell’interno, con decreto direttoriale, da adottarsi entro centottanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente articolo, pubblicato sulla gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, sui siti internet dei medesimi Ministeri, sentito, limitatamente ai profili inerenti alla protezione dei dati personali, il Garante per la protezione dei dati personali» - non sono ancora state adottate, con la conseguenza che il colloquio del richiedente è verbalizzato in modo riassuntivo ed è questo verbale che viene messo a disposizione dell’autorità giudiziaria in caso di impugnazione della decisione della C.T.

Va qui ricordato che il tema dell’udienza e dell’audizione del richiedente acquistano un rilievo centrale nel rito della protezione internazionale, per le peculiarità proprie di tale giudizio che, pur inserendosi nell’alveo dei giudizi civili, è tuttavia indiscutibilmente caratterizzato dall’attenuazione del principio dispositivo e dalla previsione di un dovere di cooperazione del giudice, rispetto all’acquisizione della prova, che sono espressioni del principio di tutela giurisdizionale effettiva, sancito dagli artt. 6 e 13 CEDU, ribadito dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e riconosciuto da Sez. 1, n. 11564/2015, Lamorgese, Rv. 635649-01, in motivazione, e Sez. 3, n. 21255/2013, Travaglino, Rv. 628700-01, come regola-cardine dell’ordinamento costituzionale, volto ad assicurare il diritto «ad un rimedio adeguato al soddisfacimento del bisogno di tutela di quella… unica e talvolta irripetibile situazione sostanziale di interesse giuridicamente tutelato».

Nel corso del 2018 la S.C. con Sez. 1, n. 17717/2018, Di Marzio M., Rv. 649521-05, Sez. 6-1 n. 27182/2018, Lamorgese, Rv. 651513-01 e Sez. 1, n. 32029/2018, Genovese, Rv. 651982-01, aveva chiarito che il comma 10 dell’art. 35 bis prevede ipotesi in cui il giudice può fissare discrezionalmente l’udienza, mentre il comma 11 prevede i casi in cui egli deve (almeno tendenzialmente) fissarla, affermando che, ove manchi la videoregistrazione per motivi tecnici, e ne sia stata fatta richiesta, il giudice deve obbligatoriamente fissare l’udienza, configurandosi altrimenti la nullità del decreto pronunciato all’esito del ricorso, per inidoneità del procedimento così adottato, a realizzare lo scopo del pieno dispiegamento del principio del contraddittorio. La Corte aveva tuttavia precisato, richiamando la pronuncia della Corte di Giustizia UE, 26 luglio 2017, nella causa C-348/16, che dalla necessaria fissazione dell’udienza non deriva la necessaria audizione del richiedente.

Nel 2019 hanno ribadito il predetto principio Sez. 1, n. 3029/2019, Pazzi, Rv. 652410-01, Sez. 6-1, n. 2817/2019, Mercolino, Rv. 652463-01, Sez. 6-1, n. 14148/2019, Pazzi, Rv. 654198-01, Sez. 6-1, n. 17076/2019, Tricomi, Rv. 65445-01.

Sez. 1, n. 10786/2019, Valitutti, Rv. 653473-01 e Sez. 1, n. 32919/2019, Marulli, non massimata, hanno precisato che l’omessa fissazione dell’udienza rende nullo il decreto che decide sul ricorso avverso il provvedimento della C.T. per la violazione del principio del contraddittorio, incidente sul diritto di difesa del ricorrente e che a tal fine è irrilevante la mancata prospettazione da parte di questo delle ragioni per le quali l’erronea applicazione della regola processuale abbia comportato un pregiudizio per la ragione di merito.

Infine, deve essere evidenziata Sez.1, n. 5973/2019, Falabella, Rv. 652815-01 che, oltre a riaffermare la necessità della fissazione dell’udienza, a pena di nullità del provvedimento della C.T., aggiunge, in ordine ai casi in cui deve essere disposta l’audizione del ricorrente, che «il tribunale investito del ricorso avverso il rigetto della domanda di protezione internazionale può esimersi dall’audizione del richiedente solo se a questi sia stata data la facoltà di renderla avanti alla commissione territoriale e il tribunale stesso, cui siano stati resi disponibili il verbale dell’audizione ovvero la videoregistrazione e la trascrizione del colloquio…... debba respingere la domanda, per essere la stessa manifestamente infondata sulla base delle circostanze risultanti dagli atti del procedimento amministrativo svoltosi avanti alla commissione, oltre che dagli atti del giudizio trattato avanti al tribunale medesimo» (In senso conforme, da ultimo Sez. 1, n. 33858/2019, Sambito, Rv. 656566 – 01).

1.9. L’onere probatorio attenuato ed il dovere di allegazione del richiedente, la valutazione di credibilità delle sue dichiarazioni e il dovere di cooperazione del giudice.

Nel giudizio relativo alla protezione internazionale rivestono particolare importanza il tema dell’onere probatorio del richiedente asilo e del connesso, cogente principio del dovere di cooperazione da parte dell’autorità competente nell’acquisizione e valutazione della prova. Vanno al riguardo rammentati il quadro normativo e giurisprudenziale europeo e, in particolare, l’art. 46 della direttiva 2013/32/UE, che prevede che gli Stati membri sono tenuti ad assicurare al richiedente un rimedio effettivo dinanzi ad un giudice, nei casi di esame della domanda di protezione internazionale o sussidiaria, specificando che un ricorso effettivo prevede l’esame completo ed ex nunc degli elementi di fatto e di diritto compreso, se del caso, l’esame delle esigenze di protezione internazionale ai sensi della direttiva 2011/95/UE, quanto meno nei procedimenti di impugnazione del giudice di primo grado.

Ciò significa, come chiarito dalla Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, 22 novembre 2012, causa, C-277/11), che, «benchè il richiedente sia tenuto a produrre tutti gli elementi necessari a motivare la domanda, spetta tuttavia allo Stato membro interessato cooperare con tale richiedente nel momento della determinazione degli elementi significativi della stessa. Tale obbligo di cooperazione in capo allo Stato membro implica, pertanto, concretamente che, se, per una qualsivoglia ragione, gli elementi forniti dal richiedente protezione internazionale non sono esaustivi, attuali o pertinenti, è necessario che lo Stato membro interessato cooperi attivamente alla procedura per consentire di riunire tutti gli elementi atti a sostenere la domanda. Peraltro, uno Stato membro riveste una posizione più adeguata del richiedente per l’accesso a determinati documenti».

In ossequio a tali principi ed in continuità con la giurisprudenza degli anni passati (Sez. 6-1, n. 14998/2015, Acierno, Rv. 636559-01 e Sez. 6-1, n. 07333/2015, Acierno, Rv. 644949-01 avevano affermato che il richiedente la protezione internazionale non deve fornire alcuna precisa qualificazione giuridica del tipo di misura di protezione invocata e che è compito del giudice colmare le lacune informative, quando le indicazioni fornite dal richiedente siano deficitarie o mancanti, avvalendosi dei poteri officiosi di indagine e di informazione di cui all’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008) si era espressa la giurisprudenza del 2018 (Sez. 6-1, n. 02875/2018, Lamorgese, Rv. 647344-01) che, tuttavia, aveva precisato come l’obbligo di cooperazione istruttoria da parte del giudice conseguisse soltanto all’adempimento da parte del richiedente del proprio onere di individuazione ed allegazione dei fatti costitutivi della sua pretesa (in tal senso già Sez. 1, n. 19197/2015, De Chiara, Rv. 637125,-01 e n. 07333/2015, Acierno, Rv. 634949-01 e nel 2018 Sez. 6-1, n.16925/18, Acierno, Rv. 649607-01, Sez. 6-1, n. 17069/2018, De Chiara, Rv. 649647-01) sino ad affermare, con Sez. 6-1 n. 27336/2018, Terrusi, Rv. 651146-01, che la domanda diretta ad ottenere il riconoscimento della protezione internazionale non si sottrae all’applicazione del principio dispositivo, sicché il ricorrente ha l’onere di indicare i fatti costitutivi del diritto azionato, pena l’impossibilità per il giudice di introdurli d’ufficio nel giudizio.

La giurisprudenza del 2018 aveva inoltre chiarito che l’onere di allegazione del richiedente deve essere particolarmente qualificato, ritenendosi necessario che i fatti dedotti non siano meramente dichiarati, ma collegati con la domanda proposta (Sez. 6-1 n. 02861/2018, Genovese, Rv. 648276-01, Sez. 6-1, n. 29875/2018, Genovese, Rv. 651868-01, Sez. 1, n. 31676/2018, Lamorgese, Rv. 651895-01).

Da ultimo Sez. 1, n. 30969/2019, Terrusi, Rv. 656199-01, in tema di presupposti per il riconoscimento del rifugio politico, ha affermato, tuttavia, che l’onere probatorio della parte richiedente trova qui un’attenuazione, giacché l’onere probatorio relativo alla prova del “fondato timore di persecuzione personale e diretta” nel paese di origine del richiedente a causa della razza, della religione, della nazionalità, dell’appartenenza a un gruppo sociale ovvero per le opinioni politiche professate, riceve un’attenuazione in funzione dell’intensità della persecuzione e incombe sull’istante, per il quale è tuttavia sufficiente dimostrare, “anche in via indiziaria”, la “credibilità” dei fatti allegati, i quali, peraltro, devono avere carattere di precisione, gravità e concordanza ( in senso conforme in precedenza già Sez. 6-1, n. 14157/2016, Ragonesi, Rv. 640261-01).

Quanto all’onere di allegazione da parte del richiedente, ma con riguardo al riconoscimento della protezione umanitaria, deve essere segnalata Sez. 1, n. 21123/2019, Rossetti, Rv. 655294-01, che, in tema di riconoscimento della protezione umanitaria, ha affermato che la natura residuale ed atipica della protezione umanitaria, se da un lato implica che il suo riconoscimento debba essere frutto di valutazione autonoma, caso per caso, e che il suo rigetto non possa conseguire automaticamente al rigetto delle altre forme tipiche di protezione, dall’altro comporta che chi invochi tale forma di tutela debba allegare in giudizio fatti ulteriori e diversi da quelli posti a fondamento delle altre due domande di protezione c.d. “maggiore”.

Sez. 1, n. 3016/2019, Di Marzio M., Rv. 652422-01, in relazione alla fattispecie di cui all’art. 14, lett. c), del d.lgs. n. 251 del 2007, ha poi ribadito in tema di rapporti tra gli oneri di allegazione del richiedente e l’obbligo di cooperazione da parte del giudice, che l’attenuazione del principio dispositivo derivante dalla “cooperazione istruttoria”, cui il giudice del merito è tenuto, non riguarda il versante dell’allegazione, che anzi deve essere adeguatamente circostanziata, ma la prova, con la conseguenza che l’osservanza degli oneri di allegazione si ripercuote sulla verifica della fondatezza della domanda. Ne consegue che in relazione alla fattispecie di cui all’art. 14, lett. c), del d.lgs. n. 251 del 2007 deve essere allegata quantomeno l’esistenza di un conflitto armato o di violenza indiscriminata, così come descritti dalla norma.

Quanto al giudizio di credibilità del richiedente asilo, va ricordato come la Corte di legittimità in plurimi interventi abbia affermato che la valutazione delle dichiarazioni del richiedente non è affidata alla mera opinione del giudice, ma è il risultato di una procedimentalizzazione legale della decisione, da compiersi non sulla base della mera mancanza di riscontri oggettivi di quanto narrato, ma secondo la griglia predeterminata di criteri offerta dall’art. 3, comma 5, del d.lgs. n. 251 del 2007 (v. tra le più recenti Sez. 6-1, n. 26921/2017, Lamorgese, Rv. 647023-01).

In tale ambito, era stata specificata la necessità di tener conto nella decisione della situazione individuale e della circostanze personali del richiedente (di cui all’art. 5, comma 3, lett. c), del d.lgs. cit.), con riguardo alla sua condizione sociale e all’età, senza che possa darsi rilievo a mere discordanze o contraddizioni su aspetti secondari o isolati, quando si ritiene sussistente l’accadimento. La Corte di legittimità aveva anche precisato che un giudizio positivo sulla credibilità del ricorrente, può essere espresso solo al compimento da parte di questo di ogni ragionevole sforzo per circostanziare la domanda ai sensi dell’art. 3, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 251 del 2007. In mancanza del quale i fatti da lui narrati non possono essere considerati veritieri (Sez. 6-1, n. 27503/2018, Lamorgese, Rv. 651361-01)

Nel 2019 in tema di valutazione della credibilità del richiedente asilo, Sez. 6-1 n. 20580/2019, Nazzicone, Rv. 654946-01, ha puntualizzato che l’art. 3 del d.lgs. n 251 del 2007 enuncia alcuni parametri, meramente indicativi e non tassativi, che possono costituire una guida per la valutazione nel merito della veridicità delle dichiarazioni del richiedente, i quali, tuttavia, fondandosi sull’ “id quod plerumque accidit”, non sono esaustivi, non precludendo la norma la possibilità di fare riferimento ad altri criteri generali di ordine presuntivo, idonei ad illuminare il giudice circa la veridicità delle dichiarazioni rese, non essendo, in particolare, il racconto del richiedente credibile per il solo fatto che sia circostanziato, ai sensi del comma 5, lett. a), della medesima norma, ove i fatti narrati siano di per sé inverosimili secondo comuni canoni di ragionevolezza.

Sempre in relazione alla credibilità soggettiva, Sez. 1, n. 15794/2019, Di Marzio M., Rv. 654624-02, , ha precisato che il vaglio ad essa relativo va condotto alla stregua dei criteri indicati nell’art. 3, comma 5, del d.lgs. n. 251 del 2007, e trova applicazione tanto con riguardo alla domanda volta al riconoscimento dello “status” di rifugiato, che con riguardo alla domanda di riconoscimento della protezione sussidiaria, in ciascuna delle ipotesi contemplate dall’art. 14 dello stesso decreto legislativo, con la conseguenza che, ove detto vaglio abbia esito negativo, l’autorità incaricata di esaminare la domanda non deve procedere ad alcun ulteriore approfondimento istruttorio officioso, neppure concernente la situazione del Paese di origine. La medesima pronuncia (Rv. 654624-01), inoltre, quanto al dovere di allegazione dei fatti costitutivi del proprio diritto da parte del richiedente, ha chiarito che egli «è tenuto ad allegare in modo preciso, completo e circostanziato i fatti costitutivi del diritto alla protezione richiesta e, quindi, a pervenire alla dimostrazione dei fatti medesimi, salvo che sia impossibilitato a farlo, trovando deroga il principio dell’onere della prova, a fronte di una esaustiva allegazione…. soltanto qualora egli, oltre ad essersi attivato tempestivamente alla proposizione della domanda e ad aver compiuto ogni ragionevole sforzo per circostanziarla, superi positivamente il vaglio di credibilità soggettiva condotto alla stregua dei criteri indicati nell’articolo 3, comma 5, del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 25». Solo superato il vaglio di credibilità soggettiva il giudice dl merito deve, «in via preferenziale ma non esclusiva, attraverso lo scrutinio delle COI, “country of origin informations”, verificare, con riferimento all’ipotesi di cui all’art. 14, lett. c), del d.lgs. n. 251 del 2007 se nel paese di provenienza sia oggettivamente sussistente una situazione di violenza indiscriminata talmente grave da costituire ostacolo al rientro del richiedente, ma non di supplire a deficienze probatorie concernenti la situazione personale del richiedente, essendo necessaria al riguardo soltanto la verifica di credibilità prevista nel suo complesso dal comma 5 dell’art. 3 citato» (Rv. 654624-03).

Quanto al contenuto del dovere di cooperazione istruttoria del giudice, attivabile una volta superato il vaglio di credibilità, in relazione all’ipotesi di protezione sussidiaria di cui all’art. 14, lett. c), del d. lgs. n. 251 del 2007, Sez. 1. n. 15794/19, Di Marzio M., Rv. 654624-03 ha affermato che l’accertamento della situazione di violenza indiscriminata talmente grave da costituire ostacolo al rientro del richiedente, deve essere attivato, “in via preferenziale, ma non esclusiva, attraverso lo scrutinio delle COI”. In coerenza con tale affermazione, in relazione sempre alla protezione sussidiaria, Sez. 1, n. 11103/2019, Scordamaglia, Rv. 653465-01, ha affermato che il dovere di cooperazione istruttoria del giudice sulla situazione del paese di origine è correttamente adempiuto acquisendo le necessarie informazioni anche dai rapporti conoscitivi del Ministero degli Affari Esteri e della cooperazione internazionale, trattandosi di fonti qualificate equiparate a quelle di altri organismi riconosciuti di comprovata affidabilità e perché provenienti da un dicastero istituzionalmente dotato di competenze informative e collaborative nella materia della protezione internazionale.

Quanto, poi, ai documenti prodotti dal ricorrente, secondo Sez. 1, n. 11097/2019, Dolmetta, Rv. 653475-01, in presenza di dubbi o contestazioni sugli stessi, l’attività istruttoria officiosa deve essere compiuta utilizzando anche canali diplomatici, rogatoriali ed amministrativi, prima di poterne affermare l’insufficienza (fattispecie in cui la S.C. ha cassato con rinvio il decreto del Tribunale che, omettendo una qualunque attività istruttoria, aveva ritenuto non genuino il certificato di domicilio prodotto dal ricorrente in ragione della diversità delle lingue – inglese e pasthun – nelle quali era stato redatto, nonché delle modalità di apposizione della fotografia del ricorrente e delle differenti diciture relative alla provenienza dello stesso).

Sempre in relazione al contenuto del dovere di cooperazione istruttoria del giudice in un caso in cui, a sostegno della domanda per il riconoscimento della protezione internazionale, lo straniero aveva allegato il timore di essere soggetto nel suo paese di origine ad una persecuzione a sfondo religioso o comunque ad un trattamento inumano o degradante fondato su motivazioni a sfondo religioso, Sez. 1, n. 28974/2019, Oliva, Rv. 655565-01 ha affermato che il giudice deve effettuare una valutazione sulla situazione interna del Paese di origine del richiedente, indagando espressamente l’esistenza di fenomeni di tensione a contenuto religioso, senza che, in direzione contraria, assuma decisiva rilevanza il fatto che il richiedente non si sia rivolto alle autorità locali o statuali per invocare tutela, potendo tale scelta derivare, in concreto, proprio dal timore di essere assoggettato ad ulteriori trattamenti persecutori o umanamente degradanti. (Nella fattispecie il ricorrente aveva dichiarato di essere fuggito dal Bangladesh, paese di religione mussulmana, sua patria di origine perché perseguitato, in quanto di religione hindu).

Sempre in tema di protezione internazionale, in un caso in cui il ricorrente aveva allegato un fatto correlato alla pratica dell’infibulazione in uso nel suo paese di origine, Sez. 1 n. 29836/2019, Parise, Rv. 656267-01 ha affermato che l’esercizio del potere-dovere di cooperazione istruttoria da parte del giudice non può limitarsi alla verifica dell’obbligatorietà del ricorso a tale pratica a livello legale o religioso, ma deve estendersi fino all’acquisizione di informazioni accurate e aggiornate sul costume sociale cogente nel Paese, richiedendole agli organismi internazionali che si occupano del monitoraggio della pratica dell’infibulazione, in modo da accertare se sussista un condizionamento collettivo in base al quale essa sia comunque percepita come doverosa. (In applicazione del principio, la S.C. ha cassato la sentenza del Tribunale che aveva ritenuto non credibile il racconto del richiedente esclusivamente sulla base delle informazioni attinte dal sito “ecoi.net”, senza altro precisare quanto alla data e al paese di riferimento, sì da non consentire l’esatta individuazione della fonte di conoscenza e il controllo sul contenuto delle informazioni).

Altro tema centrale sul quale la giurisprudenza della Corte di legittimità si è confrontata, non senza differenze di valutazione, è quello relativo alle ricadute del giudizio di inattendibilità delle dichiarazioni del richiedente sulle diverse tipologie di protezione.

In particolare, sui rapporti tra il giudizio di scarsa credibilità della situazione dedotta dal richiedente in ordine alla protezione sussidiaria e la valutazione dei presupposti della protezione umanitaria, Sez. 1, n. 10922/2019, Federico, Rv. 653474-01, ha affermato che il giudizio di scarsa credibilità sui fatti dedotti a sostegno della domanda di rifugio politico, non può precludere la valutazione, da parte del giudice, ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria, delle diverse circostanze che concretizzino una situazione di “vulnerabilità”, da effettuarsi su base oggettiva e, se necessario, previa integrazione anche officiosa delle allegazioni del ricorrente, in applicazione del principio di cooperazione istruttoria, in quanto il riconoscimento del diritto al rilascio del permesso di soggiorno per ragioni umanitarie deve essere frutto di valutazione autonoma, non potendo conseguire automaticamente al rigetto delle altre domande di protezione internazionale, attesa la strutturale diversità dei relativi presupposti. A questa pronuncia sembra tuttavia contrapporsi Sez. 1, n. 21123/19, Rossetti, Rv. 655294-01 cit., per le conseguenze derivanti dall’affermazione del principio della necessità per il richiedente di allegare, in tema di protezione umanitaria, fatti ulteriori rispetto a quelli allegati per le forme di protezione c.d. “maggiore”, principio che sembra escludere la possibilità di integrazione istruttoria delle allegazioni del ricorrente.

In tema di protezione umanitaria, Sez. 1 n. 11267/19, Scalia, Rv. 653478-01 ha pure affermato che il riconoscimento del diritto al permesso di soggiorno per ragioni umanitarie deve essere frutto di valutazione autonoma in relazione ad una condizione di vulnerabilità in capo al richiedente, assumendo al riguardo rilievo, in assenza di prove del racconto dell’interessato ed in difetto di sollecitazioni ad acquisizioni documentali, quantomeno la credibilità soggettiva del medesimo. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva negato la protezione umanitaria in capo al ricorrente che, oltre a non fornire la prova circa la sussistenza di una condizione di vulnerabilità, aveva reso un racconto non credibile circa la propria vicenda personale).

Deve qui essere segnalato che, in tema di correlazione tra il giudizio di credibilità della narrazione del richiedente e i doveri istruttori officiosi del giudice, da ultimo, la giurisprudenza della S.C. si è mostrata divisa, in particolare, con riguardo all’ipotesi di protezione sussidiaria di cui all’art. 14, lett. c), d.lgs. n. 251 del 2007 («minaccia grave e individuale alla vita o alla persona di un civile derivante dalla violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale»).

Sino a tutto il 2018 la prevalente interpretazione giurisprudenziale di legittimità ha ritenuto che, mentre i presupposti per il rifugio politico e per le ipotesi di protezione sussidiaria di cui alle lett. a) e b) sono connotate dalla necessità che si fornisca una prova legata indispensabilmente alle ricadute soggettive delle condizioni del Paese di provenienza, tale stretta correlazione, nell’ipotesi di cui all’art. 14, lett. c), può non sussistere nel caso in cui «il grado di violenza indiscriminata, che caratterizza il conflitto armato in corso, valutato dalle autorità nazionali competenti, raggiunga un livello così elevato da far ritenere presumibile che il rientro dello straniero nel proprio Paese lo possa sottoporre, per la sua sola presenza sul territorio, al rischio di subire concretamente tale minaccia» (così Sez. 6 - 1, n. 25083/2017, De Chiara, Rv. 647042 - 01).

Proprio partendo da tali considerazioni Sez. 1, n. 14283/2019, Falabella, Rv. 654168-01 ha affermato in motivazione che, mentre «la riferibilità soggettiva ed individuale del rischio di subire persecuzioni o danni gravi rappresenta un elemento costitutivo del rifugio politico e della protezione sussidiaria ex lett. a) e b) dell’art. 14, escluso il quale dal punto di vista dell’attendibilità soggettiva, non può riconoscersi il relativo status, la proposizione inversa vale, invece, nella fattispecie di cui alla lett. c) dell’art. 14». Con la conseguenza che «chi invochi la protezione sussidiaria ex art. 14, lett. c), non si trova nella necessità di fornire ragguagli circa la propria storia personale: correlativamente, non ha l’esigenza di avvalersi dei criteri posti dall’art. 3, comma 5 per colmare le lacune probatorie che quella storia evidenzi. Il fatto costitutivo della forma di protezione in esame è infatti la situazione di pericolo generalizzato dato dalla violenza indiscriminata in presenza di conflitto armato nel Paese o nella regione in cui l’istante deve essere rimpatriato. La prova di tale situazione, in difetto di attivazione della parte, va acquisita d’ufficio dal giudice».

Pertanto, il potere-dovere di indagine di ufficio del giudice circa la situazione generale esistente nel paese di origine del richiedente (che va esercitato dando conto, nel provvedimento emesso, delle fonti informative attinte in modo da verificarne l’aggiornamento) non trova ostacolo nella non credibilità delle dichiarazioni rese dal richiedente stesso riguardo alla propria vicenda personale, sempre che il giudizio di non credibilità non investa il fatto stesso della provenienza dell’istante dall’area geografica interessata alla violenza indiscriminata che fonda forme di protezione. In senso difforme, tuttavia, Sez. 6-1 n. 04892/2019, Lamorgese, Rv. 652755-01 (alla quale ha fatto seguito in termini Sez. 1, n. 17174/2019, Tria, Rv. 654654-01) ha ritenuto, invece, che la valutazione di inattendibilità delle dichiarazioni del richiedente alla stregua degli indicatori di cui all’art. 3 d.lgs. n. 251 del 2007, impedisca di procedere ad un approfondimento istruttorio officioso circa la prospettata situazione persecutoria nel Paese di origine, anche nel caso di cui all’art. 14, lett. c).

Secondo questa diversa esegesi, il disposto dell’art. 3 del d.lgs. n. 251/2007 «finirebbe per essere irrilevante mentre la valutazione della generale attendibilità del richiedente è prevista dalla legge come centrale per l’assolvimento dell’onere di “cooperazione” previsto a suo carico, sul quale solo è possibile innestare il dovere di cooperazione, non di sostituzione istruttoria del giudice nell’accertamento dei fatti rilevanti ai fini del riconoscimento della protezione internazionale». Infatti, «la valutazione di coerenza, plausibilità e generale attendibilità della narrazione riguarda tutti gli aspetti significativi della domanda (art. 3, comma 1) e si riferisce, come risulta dagli artt. 3, commi 3, lett. b), c), d), e 4 del d.lgs. cit., a tutti i profili di danno grave considerati dalla legge come condizionanti il riconoscimento della protezione sussidiaria».

1.10. I vizi del procedimento amministrativo davanti alla C.T. ed alla Commissione nazionale per il diritto di asilo e la valutazione del giudice dell’impugnazione.

Nel corso del 2018 la Corte di legittimità aveva affermato con Sez. 6-1, n. 19040/2018, Genovese, Rv. 650190-01 che l’omissione, nel corso del procedimento avanti alla C.T., dell’avvertimento al richiedente della possibilità di essere sentito in forma collegiale anziché monocratica, dà luogo alla nullità dell’audizione solo nel caso in cui il difetto di tale avviso cagioni al richiedente, che deve allegarla puntualmente e farne oggetto di denuncia nella prima fase di impugnazione, una specifica e sicura lesione dei suoi diritti fondamentali. Sulla stessa linea si muove Sez. 1, n. 17318/2019, Vella, Rv. 654643-01, in un caso in cui era stata dedotta la nullità del provvedimento della C.T. per l’omessa traduzione dello stesso. La Corte di legittimità ha, infatti, affermato che, pur in presenza di tale vizio, “il giudice dell’impugnazione ha l’obbligo di esaminare il merito della domanda, poiché oggetto della controversia non è il provvedimento negativo ma il diritto soggettivo alla protezione internazionale invocata sulla quale, comunque, il giudice deve statuire non rilevando in sé la nullità del provvedimento, ma solo le eventuali conseguenze di esso sul pieno dispiegarsi del diritto di difesa”. Espressione dello stesso principio è la pronuncia di Sez. 1, n. 18860/2019, Sambito, Rv. 654664-01 che ha censurato la pronuncia del giudice di merito, che aveva dichiarato inammissibile, perché tardivo, il ricorso avverso il provvedimento di rigetto della domanda di protezione internazionale, per manifesta infondatezza, in un caso in cui la C.T. aveva omesso di indicare, tra i casi nei quali il termine di impugnazione ordinario di trenta giorni è dimidiato, anche quello dell’impugnazione di detto rigetto, dovendosi riconoscere la scusabilità dell’errore in cui era incorso il destinatario del provvedimento.

Si è occupata dei vizi del provvedimento amministrativo di revoca della protezione sussidiaria da parte della Commissione nazionale per il diritto di asilo Sez. 1, n. 21143/2019, Di Marzio M., Rv. 654952-01, che ha affermato che l’omissione dell’avviso di avvio del procedimento di cui all’art. 33, comma 1 del d.lgs. n.25 del 2008, non determina alcuna nullità della decisione di revoca per carenza di un requisito formale, ma impone al giudice, chiamato a pronunciarsi sull’impugnazione avverso il provvedimento della Commissione nazionale per il diritto di asilo, di consentire all’impugnante di spiegare in sede giurisdizionale tutte le difese che egli, a causa del mancato avviso, non abbia potuto spiegare in fase amministrativa.

Sez. 1, n. 07841/2019, Amatore, Rv. 653116-01, e Sez. 1, 07842/2019, Amatore, Rv. 653232-01 hanno anch’esse ribadito la necessità dell’avviso di avvio del procedimento nel caso di revoca della protezione sussidiaria, con la conseguenza che l’invalidità della decisione di revoca può essere valutata incidenter tantum dal giudice della convalida del trattenimento, quale ipotesi di manifesta illegittimità del decreto di espulsione che abbia quale suo presupposto proprio il provvedimento illegittimamente revocato.

1.11. I vizi della motivazione del provvedimento giurisdizionale e le garanzie di difesa del richiedente nel procedimento di impugnazione.

In tema di onere motivazionale da parte del giudice dell’impugnazione del provvedimento della C.T., si registrano diverse pronunce in relazione alla valutazione della situazione del Paese di origine ed alle fonti informative dalla quali tale situazione sia desunta.

Sez. 1, n. 13449/2019, Oliva, Rv. 653887-01, ha affermato che il riferimento operato dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008 alle “fonti informative privilegiate” deve essere interpretato nel senso che è onere del giudice specificare la fonte in concreto utilizzata e il contenuto dell’informazione da essa tratta e ritenuta rilevante ai fini della decisione, così da consentire alle parti la verifica della pertinenza e della specificità di tale informazione rispetto alla situazione concreta del Paese di provenienza del richiedente la protezione. (Nella specie, la S.C. ha ritenuto insufficiente il semplice richiamo, contenuto nel provvedimento impugnato, ai “più recenti report del Ministero degli Esteri”).

Sez. 1, n. 13897/2019, Pazzi, Rv. 654174-01 sulla stessa linea, ha inoltre precisato, quanto alla valutazione della situazione del Paese di origine del richiedente, che il giudice di merito non può limitarsi a valutazioni solo generiche ovvero omettere di individuare le specifiche fonti informative da cui vengono tratte le conclusioni assunte, potendo incorrere, in tale ipotesi, la pronuncia nel vizio di motivazione apparente.

In linea con tali ordinanze anche Sez. 1, n. 11096/2019, Dolmetta, non massimata, che ha affermato l’obbligo del giudice di rendere conto puntualmente delle fonti informative, giacché le situazioni dei paesi di origine estranei alla Comunità europea non possono considerarsi fatti di comune e corrente conoscenza.

Sull’obbligo del giudice di specificare nella motivazione del provvedimento le fonti informative utilizzate per la sua decisione va menzionata anche Sez. 6-1, n. 11312/2019, Terrusi, Rv. 653608-01, che ha cassato la decisione di merito ritenendo insufficiente ad assolvere l’obbligo motivazionale il mero riferimento a “fonti internazionali”.

Più specificamente in relazione alle COI (country of origin information), sia in relazione all’onere motivazionale del giudice, che al diritto di difesa del richiedente, Sez. 1, n. 29056/2019, Russo, Rv. 655634-01, ha affermato che “l’omessa sottoposizione al contraddittorio delle COI (“country of origin information”) assunte d’ufficio dal giudice ad integrazione del racconto del richiedente, non lede il diritto di difesa di quest’ultimo, poiché in tal caso l’attività di cooperazione istruttoria è integrativa dell’inerzia della parte e non ne diminuisce le garanzie processuali, a condizione che il tribunale renda palese nella motivazione a quali informazioni abbia fatto riferimento, al fine di consentirne l’eventuale critica in sede di impugnazione; sussiste, invece, una violazione del diritto di difesa del richiedente quando costui abbia esplicitamente indicato le COI, ma il giudice ne utilizzi altre, di fonte diversa o più aggiornate, che depongano in senso opposto a quelle offerte dal ricorrente, senza prima sottoporle al contraddittorio”.

Riguarda l’onere motivazionale del giudice, riferito in generale a tutti gli elementi probatori acquisiti nel corso del giudizio Sez. 1, n. 21881/19, Pazzi, Rv. 655165-01, che ha affermato che il giudice di merito in motivazione non è obbligato a confutare dettagliatamente le singole argomentazioni svolte dalle parti su ciascuna delle risultanze probatorie, né a compiere l’analitica valutazione di ciascun documento prodotto, ma deve soltanto fornire, mediante un apprezzamento globale della congerie istruttoria raccolta, un’esauriente e convincente motivazione sulla base degli elementi ritenuti più attendibili e pertinenti. E ciò in forza del disposto dell’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 251 del 2007, che nell’imporre al richiedente di presentare tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare la domanda, costituisce un aspetto del più generale dovere di collaborazione istruttoria cui lo stesso è tenuto, ma non fissa una regola di giudizio, sicché la scelta degli elementi probatori e la valutazione di essi, ai sensi del successivo comma 3, lett. b), rientrano nella sfera di discrezionalità del giudice .

Delimita, invece, l’ambito di interpretazione dell’art. 116, comma 2, c.p.c. in ordine alla possibilità per il giudice della protezione internazionale di trarre argomenti di prova dal “contegno delle parti del processo” Sez. 6-1, n. 32249/2019, Pazzi, Rv. 656095-01, che ha escluso che in tali controversie il giudice possa trarre argomenti di prova dal contegno serbato dalle parti pubbliche (nella specie il mancato deposito della documentazione relativa alla fase amministrativa insieme alla traduzione dei documenti prodotti dal ricorrente, la mancata costituzione nel giudizio dell’Amministrazione ed il mancato intervento del Pubblico Ministero), assumendo rilevanza soltanto una condotta processuale qualificata, che sia di per sé idonea a rafforzare il convincimento del giudice già raggiunto.

1.12. La reiterazione della domanda per il riconoscimento della protezione internazionale.

Definisce i presupposti per la reiterazione della domanda di protezione internazionale, ai sensi dell’art. 29, lett. b), del d.lgs. n. 25 del 2008, in linea con Sez. 6-1, n. 5089/2013, De Chiara, Rv. 625232-01, Sez. 1, n. 18440/2019, Scotti (Rv. 654657-01 e 02) che ha precisato che, in caso di reiterazione della domanda, dopo che si sia già svolto un precedente giudizio diretto al riconoscimento della protezione internazionale, il richiedente asilo, a pena di inammissibilità della nuova istanza, è tenuto ad indicare le ragioni per cui, senza colpa, non ha potuto addurre i “nuovi elementi” indicati dall’art. 29, comma 1, lett. b), d.lgs. n. 25 del 2008 nel giudizio inizialmente proposto, atteso che quest’ultimo ha ad oggetto non già il provvedimento di diniego della commissione, ma il riconoscimento del diritto alla protezione invocata, sicché, in esso, è possibile integrare le originarie deduzioni svolte in sede amministrativa (Rv. 654657-02).

La medesima pronuncia ha inoltre precisato che i nuovi elementi che consentono la reiterazione della domanda possono consistere, oltre che in nuovi fatti di persecuzione (o comunque in nuovi fatti costitutivi del diritto) successivi al rigetto della domanda da parte della competente commissione, anche in nuove prove dei medesimi fatti costitutivi, ferma la prova da parte del richiedente di non averle potute produrre senza sua colpa nella precedente fase amministrativa o in quella giurisdizionale. (Rv. 654657-01).

Un caso particolare è quello affrontato da Sez. 6-1, n. 11309/2019, Terrusi, Rv. 654197-01, che, in un caso in cui l’autorità di pubblica sicurezza, avanti alla quale lo straniero si era presentato per depositare la domanda per il riconoscimento della protezione internazionale, valutandola infondata nel merito, aveva trasmesso gli atti al prefetto per l’emissione del provvedimento espulsivo, ha riaffermato che unico soggetto deputato a verificare le condizioni di ammissibilità e fondatezza della domanda di protezione internazionale, con la sola salvezza delle ipotesi di cui all’art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 25 del 2008, è la Commissione territoriale.

1.13. Ricorso per cassazione: ragioni di inammissibilità.

La giurisprudenza della S.C. che si è andata formando in ordine al ricorso per cassazione avverso i provvedimenti delle sezioni specializzate in materia di immigrazione è relativa sopratutto ai provvedimenti in tema di protezione internazionale e tende a definire l’area di inammissibilità di alcuni motivo di ricorso.

Così Sez. 1, n. 6061/2019, Acierno, Rv. 653100-01, ha dichiarato inammissibile il ricorso con il quale era stata dedotta l’omessa trasmissione degli atti da parte della C.T. e la conseguente assunzione della decisione da parte del tribunale senza l’esame di tali atti, poiché non erano state specificamente dedotte le conseguenze in termini di deficit probatorio derivate da tali omissioni.

Conforme a tale pronuncia anche Sez. 6-1, n. 32250/2019, Pazzi, Rv. 656096-01, che, in un caso in cui nel ricorso per cassazione era stata dedotta la mancata acquisizione da parte del giudice del merito del fascicolo amministrativo ex art. 35 bis comma 8, d. lgs. n. 25 del 2008, ha dichiarato inammissibile, per difetto di autosufficienza, il relativo motivo di ricorso poiché sarebbe stato onere della parte, che nella specie non l’aveva fatto, indicare il contenuto dei documenti asseritamente non consultati, specificando la loro decisività ai fini della valutazione della domanda di protezione.

Delimita l’ambito di competenza del giudice di legittimità, in tema di valutazione di credibilità del racconto del richiedente Sez. 1, n. 21142/2019, Di Marzio M., Rv. 654674-01, che ha affermato che “l’articolo 3, comma 5, del decreto legislativo 19 novembre 2007, n. 251, obbliga il giudice a sottoporre le dichiarazioni del richiedente, ove non suffragate da prove, non soltanto ad un controllo di coerenza interna ed esterna, ma anche ad una verifica di credibilità razionale della concreta vicenda narrata a fondamento della domanda, verifica sottratta al controllo di legittimità al di fuori dei limiti di cui all’articolo 360, numero 5, c.p.c.».

Sez. 1, n. 3340/2019, Schirò, Rv. 652549-01, ha precisato che la valutazione in ordine alla credibilità del racconto del cittadino straniero costituisce un apprezzamento di fatto rimesso al giudice del merito, il quale deve valutare se le dichiarazioni del ricorrente siano coerenti e plausibili, ex art. 3, comma 5, lettera c), d.lgs. n. 251 del 2007. Tale apprezzamento di fatto è censurabile in cassazione solo ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. come omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio che è stato oggetto di discussione tra le parti, come mancanza assoluta della motivazione, come motivazione apparente, come motivazione perplessa ed obiettivamente incomprensibile, dovendosi escludere la rilevanza della mera insufficienza di motivazione e l’ammissibilità della prospettazione di una diversa lettura ed interpretazione delle dichiarazioni rilasciate dal richiedente, trattandosi di censura attinente al merito.

La medesima Sez. 1, n. 3340/2019 cit. in tema di violazione di legge, ha affermato che tale vizio «consiste nella deduzione di un’erronea ricognizione, da parte del provvedimento impugnato, della fattispecie astratta recata da una norma di legge e implica necessariamente un problema interpretativo della stessa» e che «l’allegazione di un’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa è, invece, esterna all’esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, sottratta al sindacato di legittimità. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha dichiarato inammissibile il motivo di ricorso, formulato ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., con il quale era stata dedotta in modo del tutto generico la violazione di norme di legge, avuto riguardo alla valutazione sulla credibilità del richiedente protezione internazionale, attraverso il richiamo alle disposizioni disattese e tramite una ricostruzione della fattispecie concreta difforme da quella accertata dal tribunale)». Sempre in tema di ricorso avverso il provvedimento giurisdizionale per la concessione dello status di rifugiato politico, in un caso in cui era stata richiesta e rigettata dalla corte d’appello la domanda per la protezione internazionale anche in virtù della Convenzione di Ginevra del 1951, alla luce dell’art. 136 del “Manuale sulle procedure e sui criteri per la determinazione dello status di rifugiato ai sensi della Convenzione del 1951 e del Protocollo del 1967 relativi allo status di rifugiato” (secondo cui una persona che abbia sofferto gravi forme di persecuzione non dovrebbe essere rimpatriata anche qualora si fossero verificate modifiche istituzionali nel paese di origine), la S.C. ha dichiarato inammissibile ex art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., la censura fondata sulla violazione di tale disposizione, «atteso che tale testo, integrando una mera raccolta di indicazioni sulle procedure e sui criteri per la determinazione dello “status” di rifugiato fondate sull’esperienza dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati dall’entrata in vigore della detta Convenzione, non ha natura di norma imperativa».

Sempre in tema di protezione internazionale, riguarda invece il motivo di ricorso che deduca la violazione del dovere di collaborazione istruttoria del giudice di merito, Sez. 1, n. 26728/2019, Oliva, Rv. 65559-01, che ha affermato che tale motivo deve considerasi inammissibile ove si limiti alla mera prospettazione, in termini generici, di una situazione complessiva del Paese di origine del richiedente diversa da quella ricostruita dal giudice, sia pure sulla base del riferimento a fonti internazionali alternative o successive a quelle utilizzate dal giudice e risultanti dal provvedimento decisorio, poiché occorre che la censura dia atto in modo specifico degli elementi di fatto idonei a dimostrare che il giudice di merito abbia deciso sulla base di informazioni non più attuali, dovendo contenere precisi richiami, anche testuali, alle fonti alternative o successive proposte, in modo da consentire alla S.C. l’effettiva verifica circa la violazione del dovere di collaborazione istruttoria.

Infine, Sez. 1, n. 13403/2019, Scalia, Rv. 654166-01, in tema di protezione sussidiaria ex art. 14, lett. c), d.lgs. n. 251 del 2007, ha affermato che, ove il richiedente invochi l’esistenza di uno stato di diffusa e indiscriminata violenza nel Paese d’origine, tale da attingerlo qualora debba farvi rientro, e quindi senza necessità di deduzione di un rischio individualizzato, l’attenuazione del principio dispositivo, cui si correla l’attivazione dei poteri officiosi integrativi del giudice del merito, opera esclusivamente sul versante della prova, non su quello dell’allegazione; ne consegue che il ricorso per cassazione deve allegare il motivo che, coltivato in appello secondo il canone della specificità della critica difensiva ex art. 342 c.p.c., sia stato in tesi erroneamente disatteso, restando altrimenti precluso l’esercizio del controllo demandato alla S.C. anche in ordine alla mancata attivazione dei detti poteri istruttori officiosi. (Nella specie, il ricorrente si era limitato, per sostenere l’esistenza nell’intera Nigeria di una situazione di violenza generalizzata, a richiamare le norme nazionali e convenzionali, i principi affermati nella materia dalla S.C. ed una pluralità di fonti informative – sito Amnesty International, report EASO, note del Ministero degli Affari Esteri – senza specificare la zona di provenienza né segnalare i contenuti delle allegazioni svolte in primo grado).

1.14. Ammissione al patrocinio a spese dello Stato e raddoppio del contributo unificato.

Poiché il ricorrente, nei giudizi di protezione internazionale, è sempre ammesso al patrocinio a spese dello Stato, deve darsi conto del recente novum di legittimità espresso – in difformità rispetto a tutti i precedenti – inaugurato da Sez. 1, n. 9660/2019, Terrusi, Rv. 653689-01 (alla quale in senso conforme ha fatto seguito Sez. 1, n. 27867/2019, Terrusi, Rv. 655780-01) secondo cui il versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, ai sensi dell’art. 13, comma 1-quater, del decreto del Presidente della Repubblica 30 maggio 2002, n. 115 (derivante dal rigetto, dalla dichiarazione di improcedibilità o di inammissibilità dell’impugnazione), ha natura di obbligazione tributaria ex lege, con la conseguenza che il relativo provvedimento della S.C. ha natura meramente ricognitiva, essendo irrilevante l’eventuale ammissione della parte al patrocinio a spese dello Stato, trattandosi di circostanza che preclude l’esperimento di un’azione di recupero e consistendo l’esecuzione del provvedimento giurisdizionale nella mera annotazione, a cura della cancelleria, dell’importo nel foglio notizie e nel registro di cui agli artt. 280 e 161 del d.P.R. n. 115 del 2002.

La pronuncia si è posta in consapevole contrasto con l’indirizzo finora consolidato – e con la correlata prassi esistente presso la S.C. – secondo cui nell’ipotesi di ammissione al patrocinio a spese dello Stato il rigetto dell’impugnazione precluderebbe la condanna al versamento dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato, previsto dall’art. 13, comma 1-quater, del d.P.R. n. 115 del 2002, stante la prenotazione a debito in ragione dell’ammissione al predetto beneficio (Sez. 1, n. 9538/2017, Vincenti, Rv. 643826-01; Sez. 1, n. 7368/2017, Napolitano L., Rv. 643484-01; Sez. 1, n. 13935/2017, Cinque G., Rv. 644533-01; Sez. 1, n. 18523/2014, Ghinoy, Rv. 632638-01).

Da ultimo tuttavia, si è espressa in linea con il consolidato precedente orientamento Sez. 5, n. 22646/2019, D’Aquino, Rv. 655049-01.

2. Cenni sulla protezione internazionale in generale.

Come noto, l’art. 10 della Costituzione costituisce il fulcro del diritto di asilo in favore dello straniero al quale sia impedito nel Paese di origine il concreto esercizio dei diritti fondamentali, come riconosciuto nella nostra Costituzione in conformità degli impegni internazionali ed europei che l’Italia ha assunto e che costituiscono l’estroflessione del principio del non refoulement, che vieta il respingimento di chi abbia presentato richiesta di asilo, ovvero di respingere o di espellere costui verso il territorio di origine quando si prospetti un rischio di pregiudizio alla vita o alla libertà. Ciò sta a significare che il principio del non refoulement non implica, comunque, la necessità di un riconoscimento formale con la conseguenza che gli obblighi di accoglienza, nonché il correlato divieto di respingimento impegnano, comunque, lo Stato italiano.

Alla base del nostro sistema di protezione rinveniamo, in concreto, tre livelli che corrispondono ad altrettante fattispecie di protezione: status di rifugiato, protezione sussidiaria e protezione umanitaria ciascuna di esse classificabile attraverso il richiamo a normative nazionali «stratificate», ossia costruite, attraverso le fonti internazionali; prima tra tutte, l’art. 1 della Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951, ratificata con l. n. 722 del 1954 e successive modifiche, nonché la Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che contiene all’ art. 3 il divieto di tortura oltreché le pene e i trattamenti inumani o degradanti, mentre l’art. 4 del Protocollo Addizionale n. 4 vieta le espulsioni collettive, come la Carta di Nizza all’art. 19.

In questo ambito è, perciò, possibile il sindacato pregiudiziale davanti alla Corte di giustizia della UE della normativa domestica in caso di non conformità a quella europea.

In tema di interpretazione della Convenzione di Ginevra la S.C. è intervenuta in punto di riconoscimento della protezione internazionale, con Sez. 1, n. 24384/ 2019, Federico G., Rv. 655430-01, affermando la natura non imperativa del «Manuale sulle procedure e sui criteri di determinazione dello status di rifugiato» considerato che detto testo ha semplice natura collettanea di una serie d’indicazioni sulle procedure e sui criteri per la determinazione dello status di rifugiato elaborate in base all’esperienza dell’Alto Commissariato delle Nazioni Unite per i Rifugiati.

La S.C. è, inoltre, intervenuta per disattendere il c.d. criterio di prossimità rispetto alla competenza territoriale a decidere sulle impugnazioni dei provvedimenti adottati dall’Unità Dublino che, come noto, ha mutato la sua natura originaria di Convenzione per la gestione dei richiedenti asilo risalente al 2003 per divenire regolamento dell’Unione europea volto a stabilire i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda di protezione internazionale presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un Paese terzo o da un apolide (Regolamento UE del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 603 del 2013, Dublino III) disciplinando, in sostanza, l’individuazione dello Stato membro responsabile per l’istruttoria di una domanda di asilo.

Ciò premesso, va evidenziato come, secondo la giurisprudenza della S.C., non spetta al giudice ordinario, ma all’amministrazione, e, precisamente, all’Unità di Dublino, operante presso il Dipartimento per le libertà civili e l’immigrazione del Ministero dell’Interno, il compito di individuare lo Stato competente ad esaminare la domanda di protezione internazionale in base all’art. 3, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008. Ne discende che va cassato il decreto con il quale il giudice di merito, ritenendosi incompetente, e senza provvedere sulla domanda di protezione, l’abbia dichiarata inammissibile nei confronti dello straniero entrato in territorio europeo avendo costui varcato il confine della Grecia sul presupposto che la domanda avrebbe dovuto essere proposta non in Italia, ma in Grecia, Sez. 1, n. 31675/2018, Di Marzio M., Rv. 651889-01.

Ciò premesso, una volta determinato quale sia lo Stato competente ad esaminare la richiesta di protezione internazionale, entrata in vigore la novella di cui all’ art. 11 del d.l. n. 113 del 2018, conv. con modif. dalla l. n. 132 del 2018, che ha istituito nuove articolazioni territoriali, la competenza territoriale fa capo alla sezione specializzata del tribunale nella cui circoscrizione ha sede l’autorità che ha adottato il provvedimento impugnato, in applicazione del criterio generale di cui all’art. 4, comma 1, secondo periodo, del d.l. n. 13 del 2017, conv. con modif. dalla l. n. 46 del 2017, non essendo, invece, applicabile il criterio «correttivo di prossimità» di cui al comma 3 dello stesso art. 4 (in base al quale, quando il ricorrente è ospitato in una struttura o in un centro di accoglienza, la competenza si determina «avendo riguardo al luogo in cui la struttura o il centro ha sede»), atteso che, diversamente che per le Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale, per l’Unità Dublino, sia prima che dopo l’istituzione di sue articolazioni territoriali, i commi 3 e 3-bis dell’art. 3 del d.lgs. n. 13 del 2017 non prevedono una ripartizione per circoscrizioni che consenta di effettuare un collegamento territoriale effettivo tra la struttura o il centro di accoglienza in cui è ospitato il ricorrente e l’autorità che ha adottato il provvedimento, così da giustificare l’applicazione del sunnominato criterio «correttivo di prossimità» così Sez. 6 - 1, n. 18757/2019, Acierno, Rv. 654721-01 (vedi sul tema anche il par. 1.5).

Il provvedimento interinale emesso inaudita altera parte sull’istanza di sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento dell’Unità Dublino che è a sua volta, impugnabile innanzi alla sezione specializzata per l’immigrazione ex art.3, comma 3 quater, del d.lgs. n. 25 del 2008, non è, tuttavia, ricorribile per cassazione in quanto privo del carattere della definitività, essendo suscettibile di conferma, modifica o revoca da parte del tribunale con successivo nuovo decreto, (Sez. 1, n. 02722/2019, Schirò, Rv. 652547-02) e, in ogni caso, nell’ipotesi di pronuncia di rigetto emessa inaudita altera parte dell’istanza di sospensiva di rigetto dell’efficacia esecutiva della decisione dell’Unità Dublino, ex art. 3, comma 3 quater, del d. lgs. n. 25 del 2008, l’omessa pronuncia, nei cinque giorni successivi alla scadenza del termine per il deposito di note di replica, di un nuovo decreto che confermi, modifichi o revochi la decisione assunta con il decreto emesso in via interinale, non determina la nullità né del procedimento, né del provvedimento finale, non essendo tale nullità prevista dalla relativa norma (Sez. 1, n. 02722/2019, Schirò, Rv. 652547-01).

Inoltre, nel procedimento avverso le decisioni dell’Unità Dublino, determinative dello Stato competente all’esame delle domande di protezione internazionale, non costituisce causa di nullità l’omesso deposito da parte del Ministero dell’Interno della documentazione relativa alla procedura amministrativa che ha dato luogo alla decisione impugnata, poiché l’art. 3, comma 3 quinquies, del d. lgs. n. 25 del 2008, non prescrive che tale deposito debba essere compiuto a pena di nullità (Sez. 1, n. 02722 /2019, Schirò, Rv. 652547-03).

Si è detto in premessa che il complesso degli istituti di protezione dello straniero appresta una tutela di multilivello sicché, in difetto dei presupposti della protezione di rango primario, ossia corrispondente allo status di rifugiato, soccorre la protezione sussidiaria, che può essere riconosciuta allorché nei confronti dello straniero sussistano fondati motivi di ritenere che, se tornasse nel Paese di origine - o, nel caso di un apolide, se tornasse nel Paese nel quale aveva precedentemente la dimora abituale - correrebbe il rischio effettivo di subire un grave danno, normativamente definito, da individuarsi nella condanna a morte o nell’esecuzione della pena di morte, oppure nella tortura o altra forma di pena o trattamento inumano o degradante ovvero, nella minaccia grave e individuale alla vita o alla persona derivante da violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato interno o internazionale senza che il richiedente possa o voglia avvalersi della protezione di detto Paese.

Con riguardo ai presupposti per il riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria si rinvia a quanto più diffusamente esposto nel paragrafo 3.

Per quanto attiene al regime probatorio afferente ai due status (protezione internazionale e sussidiaria) può dirsi in generale che il d.lgs. n. 251 del 2007, onera il richiedente di presentare, unitamente alla domanda di protezione internazionale o, comunque, appena disponibili, tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare domanda di protezione che l’autorità incaricata deve esaminare in cooperazione con il richiedente medesimo e con impulso ufficioso su tutti gli elementi significativi dell’istanza di tutela.

A riguardo si richiamano i principi esposti al paragrafo 1.9 circa l’onere probatorio attenuato ed il dovere di allegazione del richiedente, la valutazione di credibilità delle sue dichiarazioni e il dovere di cooperazione del giudice.

In particolare, secondo Sez. 6 - 1, n. 11312/2019, Scaldaferri, Rv. 653608-01, in tema di protezione sussidiaria dello straniero, ai fini dell’accertamento della fondatezza di una domanda proposta sulla base del pregiudizio individuale determinabile in esito a violenza indiscriminata in situazioni di conflitto armato, una volta che il richiedente abbia allegato i fatti costitutivi del diritto, il giudice del merito è tenuto, ai sensi dell’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008, a cooperare nell’accertare la situazione reale del paese di provenienza mediante l’esercizio di poteri-doveri officiosi d’indagine e d’acquisizione documentale in modo che ciascuna domanda venga esaminata alla luce di informazioni aggiornate sul Paese di origine del richiedente con indicazioni delle fonti di riferimento in base alle quali abbia svolto l’accertamento richiesto non essendo sufficiente un riferimento generico a «fonti internazionali».

Una volta adempiuto tale onere di corredo dell’istanza, il d.lgs. n. 251 del 2007 formula, in proposito, una serie di parametri di valutazione destinati a semplificare l’onere di allegazione e, pertanto, ove si manifestasse un deficit probatorio di singoli elementi o lacune del racconto quest’ultimo viene considerato veritiero se all’autorità competente a decidere sulla domanda risulti da parte del richiedente ogni ragionevole sforzo impiegato per circostanziare la domanda la protezione, o vi sia una giustificazione fondata, rispetto alle carenze riscontrate, che possa condurre ad una valutazione di coerenza e plausibilità che non si presenti, comunque, in contrasto con le informazioni sia generali che attagliate al caso concreto e che dai riscontri effettuati il richiedente sia, in generale, attendibile.

In particolare, nella protezione umanitaria, in mancanza di prove del racconto dell’interessato e nell’assenza di sollecitazioni ad acquisizioni documentali, deve almeno avere rilevanza la credibilità soggettiva circa la condizione di vulnerabilità in capo al richiedente.

A tale ultimo proposito, Sez. 1, n. 15794/2019, Di Marzio M., Rv. 654624-02, ha precisato che ove, tuttavia, il vaglio di credibilità soggettiva abbia avuto esito negativo, l’autorità incaricata di esaminare la domanda non deve procedere ad alcun ulteriore approfondimento istruttorio officioso, neppure concernente la situazione del Paese di origine.

Infatti, onerando il richiedente di presentare a corredo della domanda tutti gli elementi utili secondo i criteri delineati all’art. 3, comma 5, del d.lgs. n. 251 del 2007 il legislatore intendeva, evidentemente, riferirsi tanto agli oneri di allegazione quanto a quelli probatori, pur nella prefigurata cooperazione istruttoria la quale, tuttavia, non esclude la regola generale dettata dal citato art. 2697 c.c., in forza del quale l’attore è onerato della prova dei fatti costitutivi della domanda, con il che rimane ferma la soggezione del richiedente alla valutazione di credibilità, sia pure con tutte le agevolazioni della speciale tutela offerta considerato che nella protezione internazionale la valutazione delle prove si avvale di uno standard probatorio meno stringente considerato che il racconto della parte, se plausibile e coerente può considerarsi esaustivo dell’onere probatorio, perché solo quando possa dirsi superato il vaglio di credibilità della narrazione del richiedente può darsi ingresso alla prefata cooperazione istruttoria.

Secondo Sez. 1, n. 21142 /2019, Di Marzio M. Rv. 654674-01, in ogni caso il giudice non è dispensato dall’esercizio di un controllo di razionalità del racconto fornito perché su di essa deve fondarsi il vaglio di credibilità oltre che di coerenza interna ed esterna della vicenda narrata, peraltro sottratta al controllo di legittimità al di fuori dei limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

Una volta dato ingresso alla cooperazione istruttoria, questa va intesa in senso «dinamico», secondo Sez. 1, n. 11097/2019, Dolmetta, Rv. 653475-01, giacché, a fronte dell’onere dello straniero di proporre un’istanza, per quanto possibile, documentata, in presenza di dubbi o contestazioni sulla documentazione prodotta dal richiedente, il giudice è tenuto ad utilizzare, ufficiosamente, anche canali diplomatici, rogatoriali ed amministrativi, prima di potere affermare l’insufficienza anche dell’attività ufficiosa.

In questo senso, il corretto dovere di cooperazione istruttoria, secondo Sez. 1, n. 11103/2019, Scordamaglia, Rv. 653465-01 riguarda, infatti, l’oggetto dell’acquisizione delle necessarie informazioni e dai rapporti conoscitivi del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione internazionale, sia perché si tratta di fonti qualificate equiparate a quelle di altri organismi riconosciuti di comprovata affidabilità, sia perché provenienti da un dicastero istituzionalmente dotato di competenze, informative e collaborative, nella materia della protezione internazionale.

Sotto il profilo probatorio Sez. 1, n. 21123/2019, Rossetti, Rv. 655294-01, ha meglio qualificato l’onere del richiedente la protezione umanitaria richiedendo, nel caso di domanda avente per oggetto le diverse forme di protezione l’allegazione di fatti specifici e diversi da quelli dedotti per la richiesta di rifugio politico e per quella di protezione sussidiaria. Infatti, la natura residuale ed atipica della protezione umanitaria, se da un lato implica che il suo riconoscimento debba essere frutto di valutazione autonoma, caso per caso, e che il suo rigetto non possa conseguire automaticamente al rigetto delle altre forme tipiche di protezione, dall’altro comporta che chi invochi tale forma di tutela debba allegare in giudizio fatti ulteriori e diversi rispetto a quelli posti a fondamento delle altre due domande di protezione c.d. «maggiore».

Ne consegue, secondo Sez. 1, n. 10922/2019, Federico, Rv. 653474-01, che il giudizio di scarsa credibilità del richiedente in relazione al riconoscimento dello status di rifugiato non preclude, ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria, l’esame delle diverse circostanze che concretizzino una situazione di «vulnerabilità» da effettuarsi su base oggettiva e, se necessario, previa integrazione anche officiosa delle allegazioni del ricorrente, come detto sopra, in applicazione del principio di cooperazione istruttoria. Ed invero, il riconoscimento del diritto al rilascio del permesso di soggiorno per ragioni umanitarie deve essere frutto di valutazione autonoma, non potendo conseguire automaticamente al rigetto delle altre domande di protezione internazionale, attesa la strutturale diversità dei relativi presupposti. I profili generali del regime probatorio che interessano i due status saranno ripresi rispetto al peculiare regime della protezione umanitaria.

In ogni caso nell’ipotesi d’erronea ricognizione della fattispecie concreta a mezzo delle risultanze di causa, che è da considerarsi esterna all’esatta interpretazione della norma e inerisce alla tipica valutazione del giudice di merito, non è deducibile il vizio di violazione di legge, diversamente da ciò che riguarda la ricognizione della fattispecie astratta contenuta nella norma di legge che implica necessariamente un problema interpretativo della stessa. In applicazione di tale principio, la S.C. ha dichiarato, perciò, inammissibile il motivo di ricorso, formulato ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c., con il quale era stata dedotta in modo del tutto generico la violazione di norme di legge, avuto riguardo alla valutazione sulla credibilità del richiedente protezione internazionale, attraverso il richiamo alle disposizioni disattese e tramite una ricostruzione della fattispecie concreta difforme da quella accertata dal tribunale (Sez. 1, n. 3340/2019, Schirò, Rv. 652549-02).

3. I presupposti del riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria.

Conformemente a Sez. 1 n. 28433/2018, Tricomi L., Rv. 651471-01, Sez. 1, n.13088/2019, Scotti, Rv. 653884-01 ha ribadito che nell’ordinamento italiano la valutazione della “settorialità” della situazione di rischio di danno grave deve essere intesa, alla stregua della disciplina di cui al d.lgs. n. 25 del 2008, nel senso che il riconoscimento del diritto ad ottenere lo status di rifugiato politico, o la misura più gradata della protezione sussidiaria, non può essere escluso in virtù della ragionevole possibilità del richiedente di trasferirsi in altra zona del territorio del Paese d’origine, ove egli non abbia fondati motivi di temere di essere perseguitato o non corra rischi effettivi di subire danni gravi, mentre non vale il contrario, sicché il richiedente non può accedere alla protezione se proveniente da una regione o area interna del Paese d’origine sicura, per il solo fatto che vi siano nello stesso Paese anche altre regioni o aree invece insicure. In tal senso anche Sez. 1 n. 18540/2019, Scotti, Rv. 654660-01, che ha ribadito che non può ottenere il riconoscimento dello status di rifugiato lo straniero proveniente da aree del Paese di origine sicure per il solo fatto che nel medesimo Paese vi siano altre aree insicure. Deve essere segnalato che le conclusioni appena illustrate - quanto all’ipotesi in cui il richiedente provenga da aree insicure, ma che ragionevolmente potrebbe trasferirsi in altre aree sicure del medesimo Paese - fondate sul mancato recepimento nella nostra normativa dell’art. 8 della direttiva 2004/83/CEE non saranno tuttavia più applicabili ai ricorsi introdotti dopo l’entrata in vigore del decreto-legge 4 ottobre 2018, n. 113, conv., con modif., in legge 1 dicembre 2018, n. 132, poiché tale d.l., apportando modifiche all’art. 32, comma 1, del d.lgs.n. 25 del 2008, ha recepito il contenuto dell’art. art. 8 della direttiva 2004/83/CEE, prevedendo, come causa di rigetto della domanda da parte della Commissione Territoriale, la circostanza che, in una parte del Paese di origine, il richiedente non abbia fondati motivi di essere perseguitato.

Sez. 1, n. 30031/2019, Succio, Rv. 656354-01, quanto ai presupposti dello status di rifugiato politico, ha affermato che esso deve essere riconosciuto al richiedente asilo, che rifiuti di prestare il servizio militare nello Stato di origine, ove la renitenza alla leva è sanzionata penalmente, per evitare il concreto rischio di essere arruolato in un conflitto caratterizzato da crimini di guerra e contro l’umanità. Deve, invero, ritenersi motivo di persecuzione l’appartenenza al gruppo sociale degli obiettori di coscienza, tenuto conto che l’art. 7, comma 2, lett. e), del d.lgs. n. 251 del 2007 (che riproduce il disposto dell’art. 9, par. 2, lett. e) della Direttiva 2004/83/CE, poi riportato nella Direttiva 2011/95/UE) si applica a tutto il personale militare, anche logistico e di sostegno, e riguarda le situazioni in cui il servizio militare comporta la possibilità di partecipazione anche solo indiretta alla commissione di crimini di guerra in un determinato conflitto, senza che sia necessario che tali crimini siano stati già commessi o che rientrino nella sfera di competenza della Corte penale internazionale, essendo sufficiente che il richiedente asilo sia in condizioni di dimostrare l’esistenza di un’alta probabilità che siffatti crimini siano commessi. (Fattispecie relativa a renitente alla leva ucraino).

In tema dei presupposti per il riconoscimento della protezione sussidiaria ex art. 14, lett. c), del d. lgs. n. 251 del 2007, richiamato quanto già esposto nel § 1.9. in ordine ai contrasti di giurisprudenza tra Sez. 1, n. 14283/2019, Falabella, Rv.654168-01 da una parte e Sez. 6-1 n. 4892/2019, Lamorgese, Rv. 652755-01 e Sez. 1, n. 17174/2019, Tria, Rv. 654654-01, dall’altra, va segnalato che Sez. 6-1, n. 9090/2019, Sambito, Rv. 653697-01 e Sez. 6-1 n. 18306/2019, Sambito, Rv. 654719-01, conformemente alla giurisprudenza precedente (tra le molte, Sez. 6-1, n. 13858/2018, Lamorgese, Rv. 648790-01) hanno ribadito che il conflitto armato interno rileva solo se, eccezionalmente, possa ritenersi che gli scontri tra le forze governative di uno Stato ed uno o più gruppi armati, o tra due o più gruppi armati, siano all’origine di una minaccia grave e individuale alla vita o alla persona del richiedente la protezione e che il grado di violenza indiscriminata deve avere pertanto raggiunto un livello talmente elevato da far ritenere che un civile, se rinviato nel Paese o nella regione in questione, correrebbe, per la sua sola presenza sul territorio, un rischio effettivo di subire detta minaccia.

In tema di protezione sussidiaria, ex art. 14, lett. b), del d.lgs. n. 251 del 2007, Sez. 6-1, n. 16411, Bisogni, Rv. 654716-01, ha affermato che il danno grave alla persona, ai sensi della predetta norma, può essere determinato dalla sottoposizione a trattamenti inumani e degradanti con riferimento alle condizioni carcerarie e, al riguardo, il giudice è tenuto a fare uso del potere-dovere d’indagine previsto dall’art. 8, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008, che impone di procedere officiosamente all’integrazione istruttoria necessaria al fine di ottenere informazioni precise sull’attuale condizione generale e specifica del Paese di origine (in precedenza in senso conforme Sez. 6-1, n. 24064/2013, Acierno, Rv. 628478-01).

In relazione all’omosessualità, quale motivo di persecuzione nel Paese di origine, si registra nel 2019 una sola pronuncia, ovvero Sez. 1, n. 11176/2019, Federico, Rv. 653880-01, che ha affermato che, al fine di escludere il diritto del richiedente che si dichiara omosessuale, di conseguire la protezione internazionale o la protezione sussidiaria, non è sufficiente verificare che nello Stato di provenienza l’omosessualità non sia considerata alla stregua di un reato, dovendo altresì essere accertata la sussistenza, in tale Paese, di un’adeguata protezione da parte dello Stato, a fronte di gravissime minacce provenienti da soggetti privati.

Sul tema in precedenza si erano già espresse Sez. 6-1 n. 02875/2018, Lamorgese, Rv. 647344-01, che aveva affermato - in un caso in cui il richiedente, cittadino del Gambia (paese nel quale l’omosessualità è punita dall’ordinamento con pene gravissime, quali la tortura, l’ergastolo e la decapitazione), lamentava il mancato riconoscimento della protezione internazionale - che il giudice non deve valutare nel merito la sussistenza o meno del fatto, ossia la fondatezza dell’accusa, ma deve invece accertare, ai sensi degli artt. 8, comma 2 e 14, lett. c), del d.lgs. n. 251 del 2007, se tale accusa sia reale, cioè effettivamente rivolta al richiedente nel suo Paese, e, dunque, suscettibile di rendere attuale il rischio di persecuzione o di danno grave in relazione alle conseguenze possibili secondo l’ordinamento straniero.

Sez. 6-1 n. 26969/2018, Acierno, Rv. 651511-01 (ma in tal senso già Sez. 6-1, n. 15981/2012, Bisogni, Rv. 624006-01) aveva inoltre rilevato che la dichiarazione del richiedente di avere intrattenuto una relazione omosessuale, ove la valutazione circa la credibilità del dichiarante, secondo i parametri indicati nell’art. 3 del d.lgs. n. 251 del 2007, si sia fondata esclusivamente sull’omessa conoscenza delle conseguenze penali del comportamento, impone al giudice del merito la verifica, anche officiosa, delle conseguenze che la scoperta di una tale relazione determina secondo la legislazione del Paese di provenienza dello straniero, perché qualora un ordinamento giuridico punisca l’omosessualità come un reato, questo costituisce una grave ingerenza nella vita privata dei cittadini, che ne compromette la libertà personale e li pone in una situazione di oggettivo pericolo.

Quanto alle liti tra privati (per ragioni proprietarie, familiari, ecc.), Sez. 1, n. 26823/2019, Federico, Rv. 655628-01 ha affermato, in tema di protezione sussidiaria, e avuto riguardo alla libertà religiosa dello straniero, che il diritto a tale forma di protezione non può essere escluso dalla circostanza che il danno grave possa essere provocato da soggetti privati, qualora nel Paese d’origine non vi sia un’autorità statale in grado di fornire adeguata ed effettiva tutela, con conseguente dovere del giudice di effettuare una verifica officiosa sull’attuale situazione di quel Paese e, quindi, sull’eventuale inutilità di una richiesta di protezione alle autorità locali. (Nella specie, il richiedente, cittadino senegalese di religione cristiana, aveva dedotto di essere esposto, in caso di ritorno in Senegal, al pericolo di essere ucciso per aver rifiutato di diventare sacerdote della religione tribale professata dal padre il quale, morendo, gli aveva lasciato tale incarico secondo la tradizione).

In relazione alla configurabilità quale forma di persecuzione o di danno grave anche delle minacce che provengano da privati, devono menzionarsi anche le pronunce di Sez. 1, n. 28974/2019, Oliva, Rv. 655565-01 e Sez. 1 n. 29836/2019, Parise, Rv. 656267-01, rispettivamente, in tema di persecuzione derivante dall’avere ostacolato la pratica dell’infibulazione e dalla prospettazione di una persecuzione per motivi religiosi - già citate al § 1.10 in relazione al contenuto del dovere di cooperazione istruttoria da parte del giudice - avendo tali pronunce, quale presupposto, il riconoscimento dell’astratta idoneità di condotte da parte di privati in assenza della protezione statale a costituire ipotesi di persecuzione o di danno grave per il richiedente.

Sez. 1, n. 26823/2019, Federico, Rv. 655628-01 si pone sulla linea di precedente e consolidato orientamento espresso da Sez. 6-1, n. 3758/2018, Rv. 647370-01 e già in precedenza, ex multis, da Sez. 1, n. 23604/2017, Rv. 646043-01, Sez. 6-1 n. 16356/2017, Rv. 644807-01, Sez. 6-1 n. 15192/2015, Rv. 636207-01 - secondo cui le minacce di morte da parte di una setta religiosa integrano gli estremi del danno grave ex art. 14 del d.lgs. n. 251 del 2007 e non possono essere considerate un fatto di natura meramente privata, atteso che la minaccia di danno grave può provenire, ai sensi dell’art. 5, lett. c), d.lgs. cit., anche da «soggetti non statuali, se i responsabili di cui alle lett. a) e b)», ossia lo Stato e i partiti o le organizzazioni che controllano lo Stato o il territorio o parte di esso, «comprese le organizzazioni internazionali, non possono o non vogliono fornire protezione, ai sensi dell’art. 6, comma 2, contro persecuzioni o danni gravi»; con la conseguenza che l’adita autorità giudiziaria ha il dovere di accertare, avvalendosi dei suoi poteri istruttori anche ufficiosi e acquisendo comunque le informazioni sul Paese di origine del richiedente, previste all’art. 8 d.lgs. n. 25 del 2008, l’effettività del divieto legale di simili minacce, ove sussistenti e gravi, ossia di accertare se le autorità sono effettivamente in grado di offrire adeguata protezione al ricorrente in relazione a tali minacce. Tuttavia, in contrasto consapevole con tale univoco orientamento si pone Sez. 6-1, n. 9043/2019, Lamorgese, Rv. 653794-01, che ha escluso che le liti tra privati possano essere addotte come causa di persecuzione o danno grave, nell’accezione offerta dal d.lgs. n. 251 del 2007, trattandosi, per l’appunto, di “vicende private”, estranee al sistema di protezione internazionale, non rientrando né nelle forme dello status di rifugiato (art. 2, lett. e), né nei casi di protezione sussidiaria (art. 2, lett. g). Ciò in quanto l’art. 5 del cit. decreto individua chi sono – e devono essere – i responsabili della persecuzione o del danno grave, sicché per ricomprendere le c.d. vicende private tra le cause di persecuzione o danno grave, ai fini del riconoscimento della protezione internazionale, occorrerebbe valorizzare oltremisura il riferimento ai «soggetti non statuali» indicati nella lett. c) dell’art. 5. Tuttavia – si argomenta in parte motiva – detti soggetti non statuali sono considerati responsabili della persecuzione o del danno grave solo «se [“può essere dimostrato che…”: cfr. art. 6 della direttiva n. 2004/83/CE] i responsabili di cui alle lett. a), e b) [vale a dire lo Stato e le organizzazioni internazionali] non possono o non vogliono fornire protezione», a fronte di atti persecutori e danno grave non imputabili direttamente ai medesimi «soggetti non statuali», ma pur sempre allo Stato o alle menzionate organizzazioni collettive. Pertanto – si conclude – un’interpretazione che, facendo leva sul generico riferimento del legislatore ai «soggetti non statuali», faccia assurgere le controversie tra privati (o la mancata o inadeguata tutela giurisdizionale offerta dal Paese per la risoluzione delle stesse) a cause idonee e sufficienti a integrare la fattispecie persecutoria o del danno grave, verrebbe a porsi in rotta di collisione con il principio secondo cui «i rischi a cui è esposta in generale la popolazione o una parte della popolazione di un paese di norma non costituiscono di per sé una minaccia individuale da definirsi come danno grave» (Considerando 26 della direttiva n. 2004/83/CE), oltre ad essere poco sostenibile sul piano sistematico.

4. Il diritto alla protezione umanitaria: premessa.

La protezione umanitaria rappresenta, come noto, uno status residuale rispetto a quello di rifugiato e di tutela sussidiaria ed essa si articolava, fino alla profonda rivisitazione di cui infra (§ 4.1.) sulla disciplina base di cui alla direttiva 2008/115/CE, in forza della quale (art. 6, par. 4) ciascuno Stato può riconoscere allo straniero irregolare un titolo di soggiorno, o altro titolo autorizzatorio, nel caso di emersione di “motivi umanitari, caritatevoli o di altra natura “.

La nuova disciplina della protezione umanitaria è ora contenuta nel d.l. n. 113 del 2018, conv., con modif., nella l. n. 132 del 2018, che rivisita integralmente la materia del permesso di soggiorno per motivi umanitari oggi ricatalogata attraverso una serie di fattispecie vincolate definite “casi speciali”.

4.1. La protezione umanitaria.

La S.C. ha sempre ritenuto che la protezione umanitaria costituisse un presidio di completamento del disposto di cui all’art. 10 comma 3, Cost. (Sez. 6-1, n. 16362/2016, De Chiara, Rv. 641324- 01), in attuazione del principio di non refoulement, oltre che dell’art. 8 CEDU e dei numerosi strumenti normativi sovranazionali che impegnavano ed impegnano lo Stato italiano nel riconoscimento del diritto di asilo giustificato da ragioni umanitarie (Sez. U., n. 5059/2017, Giusti, Rv. 643118-01).

Da queste premesse la giurisprudenza della S.C. ha sempre affermato la natura meramente dichiarativa del provvedimento di tutela umanitaria consistente nel rilascio del titolo di soggiorno per ragioni umanitarie.

Questo presidio di protezione va visto come effetto finale del regime di protezione sussidiaria dell’Unione sviluppatosi con la codificazione del divieto di non refoulement (artt. 2 e 3 CEDU) nel caso di danno grave rispetto alla situazione politico – sociale del Paese di provenienza dell’asilante.

La protezione umanitaria, al di là delle previsioni normative nazionali, non risulta perfettamente amalgamata con quella europea, sebbene la protezione relativa agli status di rango superiore al pari della tutela umanitaria debbano risultare conformi alla giurisprudenza CEDU. Tale forma di protezione era destinata a colmare le lacune del principio assoluto e non comprimibile di non refoulement laddove il caso concreto non si attagli alle fattispecie ascrivibili alla protezione sussidiaria ed ancor prima a quella riconosciuta al rifugiato.

La novella di cui al d.l. n. 113 del 2018, convertito con modificazioni nella l. n.132 del 2018 ed entrato in vigore dal giorno 5 ottobre 2018 ha profondamente innovato rispetto al regime previgente introducendo una serie di fattispecie denominate permessi di soggiorno «per casi speciali» sopprimendo, pertanto, a far data dal 5 ottobre 2018, la prima parte dell’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286 del 1998 (T.U.I.) con riferimento ai «seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risultanti da obblighi costituzionali od internazionali dello Stato italiano » in forza dei quali lo Stato era tenuto a riconoscere il diritto ad un permesso di soggiorno del richiedente.

La novella citata ha lasciato, comunque, inalterata la seconda parte del comma 6 del citato art. 5 che, come noto, prevede che il rifiuto o la revoca del permesso di soggiorno possano essere adottati sulla base di altri strumenti pattizi internazionali, laddove il cittadino straniero soddisfi le condizioni di soggiorno applicabili ad uno degli stati contraenti. La modifica dell’ art. 32, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008, relativamente al titolo concesso dal questore nei limiti stabiliti dall’art. 19, commi 1 e 1.1, T.U.I., in ossequio al principio di non refoulement per rischio di persecuzione e di tortura costituisce, invece, un’ipotesi «speciale» a parte.

La novella citata è, infatti, intervenuta anche sull’ art. 32 del d.lgs. n. 25 del 2008 prevedendo che, nei casi in cui non accolga la domanda di protezione internazionale e ricorrano i presupposti di cui all’art. 19, commi 1 e 1.1, del d.lgs. n. 25 del 2008, la Commissione territoriale trasmette gli atti al questore per il rilascio di un permesso di soggiorno annuale che reca la dicitura «protezione speciale», salvo che possa disporsi l’allontanamento del richiedente verso uno Stato che provvede ad accordare una protezione analoga. Il permesso di soggiorno di cui al presente comma risulta rinnovabile, previo parere della Commissione territoriale, e consente di svolgere attività lavorativa senza possibilità di conversione in permesso di soggiorno per motivi di lavoro.

Gioverà precisare, al riguardo, che le condizioni indicate nell’art. 19, comma l.l., T.U.I. riguardano i casi di divieto di respingimento, espulsione o estradizione di una persona verso uno Stato qualora esistano fondati motivi di ritenere che essa rischi di essere sottoposta a tortura, tenendo conto dell’esistenza, in tale Stato, di violazioni sistematiche e gravi di diritti umani.

La stessa novella, intervenendo sull’art. 19, comma 2, lett. d-bis T.U.I. contempla un permesso speciale per cure mediche purché ci si trovi al cospetto di uno stato di salute di particolare gravità. Il legislatore è ancora intervenuto sull’ art. 20 bis T.U.I. per disciplinare la fattispecie di protezione dello straniero nell’evenienza di una causa di eccezionale calamità naturale che impedisca il rientro e la permanenza del richiedente in condizioni di sicurezza. Ancora, risulta introdotta la fattispecie di cui all’art. 42 bis del T.U.I. che disciplina il permesso di soggiorno per atti di particolare valore civile.

La novella in questione ha inteso precisare che costituiscono altrettanti «casi speciali» il permesso di soggiorno per motivi di protezione sociale, nonché quello per le vittime di violenza domestica (art. 18 bis) nonché quello per particolare sfruttamento lavorativo (artt. 18, 18 bis, 22, comma 12 quater, T.U.I.).

Così delineato il quadro delle profonde modifiche normative che innervano la disciplina nazionale della tutela umanitaria, va detto, inoltre, che in sede di conversione in legge del decreto la novella legislativa ha introdotto il concetto di «Paese terzo sicuro di origine del richiedente asilo».

La lista dei Paesi così caratterizzati fa rinvio alla legislazione secondaria attraverso un decreto interministeriale L’intento della norma appare chiaro nel focalizzare la provenienza del richiedente da uno Stato definito «Paese sicuro» onde qualificare manifestamente infondata la domanda di protezione internazionale.

La S.C. sulla delimitazione di «zone sicure» è invece intervenuta con Sez. 1, n. 18540/2019, Scotti, Rv. 654660-01, affermando che lo straniero non può ottenere il riconoscimento dello status di rifugiato per il solo fatto che vi siano nel suo Paese di origine aree o regioni insicure, qualora la regione o area da cui egli provenga sia immune da rischi di persecuzione.

Come si vede, l’effetto di irrigidimento del sistema di protezione e l’elisione normativa delle fattispecie aperte ai motivi umanitari ha prodotto, comunque, un’ulteriore stretta sulle possibilità d’integrazione ed inclusione sociale previste dal sistema c.d. SPRAR che costituisce (va) un esperimento efficiente di multilevel governance diretto a realizzare forme di accoglienza integrata, rafforzando i legami solidaristico sociali nel nostro territorio e a ripopolare aree abbandonate dalla popolazione originaria.

A tale scopo, nel 2001 il Ministero dell’Interno aveva siglato con l’Associazione nazionale dei Comuni italiani (ANCI) e con l’Alto commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati (UNCHR), un protocollo d’intesa per la realizzazione di un «Programma nazionale asilo», poi confluito nella l. 30 luglio 2002 n. 189, attraverso la costituzione del Sistema SPRAR gestito e coordinato dall’ANCI.

La novella, invece, ridimensiona fortemente l’originario sistema riservando esclusivamente ai titolari di protezione internazionale (ossia a coloro che hanno già avuto il riconoscimento dello status di rifugiato o godono della protezione sussidiaria) e ai minori non accompagnati l’accesso al sistema SPRAR ora denominato SIPROIMI (Sistema di protezione per titolari di protezione internazionale e per minori stranieri non accompagnati), con la conseguenza che tutti gli altri richiedenti troveranno, invece, accoglienza solo nei centri ad essi dedicati.

Da un punto di vista del rispetto del principio di uguaglianza si possono avanzare riserve rispetto alla chiara scelta legislativa di diversificare nettamente la posizione di chi vanta già un titolo a permanere nel territorio nazionale attraverso lo status di rifugiato o gode della protezione sussidiaria, rispetto a chi è in attesa di una definizione della sua domanda d’asilo e di chi, invece, viene collocato nel nuovo sistema SIPROIMI giacché, come detto, solo i primi vengono considerati meritevoli di protezione rispetto ai semplici richiedenti i quali avranno accesso alle sole strutture di prima accoglienza ossia CARA e CAS, fino all’esito della domanda d’asilo.

Problematico risulta, pertanto, il raccordo tra il diritto dei richiedenti asilo, prima inseriti nel sistema SPRAR, come tali iscrivibili nelle liste anagrafiche, tenuto conto che risulta anche abrogato l’art. 5 bis del d.lgs. n. 142 del 2015, rispetto al principio di effettività della tutela giurisdizionale alla luce degli artt. 24, 103, 113 Cost. e nell’art. 1 C.p.a. nonché in ambito sovranazionale degli artt. 19 TUE, 263 TFUE e 6 CEDU.

4.2. Le ragioni umanitarie e il regime probatorio.

Si richiama in primo luogo quanto esposto al § 1.9 in tema di onere di allegazione e di prova del richiedente e di cooperazione istruttoria del giudice.

Con specifico riguardo alle ragioni umanitarie, rimane ribadita nella giurisprudenza della S.C., con riguardo alle domande di protezione proposte prima dell’entrata in vigore della nuova legge (5.10.2018), la natura atipica e residuale della protezione umanitaria conformata, come deciso da Sez. 1, n. 13088/2019, Scotti, Rv. 653884-02, sulla valutazione della condizione soggettiva di vulnerabilità frutto di accertamento autonomo da effettuarsi caso per caso, non potendo, infatti questa valutazione, conseguire automaticamente dal rigetto delle altre domande di protezione internazionale, essendo necessario considerare la specificità della condizione personale di particolare vulnerabilità del richiedente, da valutarsi anche in relazione alla sua situazione psico-fisica attuale ed al contesto culturale e sociale di riferimento. Ciò sta a significare che, come nel caso scrutinato, il giudice del merito é tenuto a tenere in debito conto il convincimento soggettivo del richiedente di essere vittima di malefici stregonici, ossia a considerare la cultura tribale e la capacità di prevaricazione mentale dei riti sciamanici nell’ambito della cultura di appartenenza, onde pervenire, ai fini della valutazione di vulnerabilità, ad un giudizio di idoneità del convincimento soggettivo del richiedente di trovarsi in una situazione di pericolo, a prescindere dall’effettività della persecuzione riferita.

Sez. 1, n. 13079/2019, Fidanzia, Rv. 654164-01, precisa ulteriormente che la condizione di “vulnerabilità” del richiedente va verificata caso per caso, ossia individualizzando il percorso esistenziale in Italia onde compararlo con quello anteatto del Paese di origine nel caso di futuro rimpatrio e ciò in quanto non possono essere tipizzate le categorie soggettive meritevoli di tutela dato che la protezione umanitaria copre tutte le situazioni in cui, pur non sussistendo i presupposti per il riconoscimento dello status di rifugiato o della protezione sussidiaria, tuttavia non possa disporsi l’espulsione.

Peraltro in tali giudizi, come ribadito da Sez. 1, n. 13897/2019, Pazzi, Rv. 654174-01 (già cit. nel § 1.11) a fronte del dovere del richiedente di allegare, produrre o dedurre tutti gli elementi e la documentazione necessari a motivare la domanda, la valutazione delle condizioni socio-politiche del Paese d’origine del richiedente deve avvenire, mediante integrazione istruttoria officiosa, tramite l’apprezzamento di tutte le informazioni, generali e specifiche di cui si dispone pertinenti al caso ed aggiornate al momento dell’adozione della decisione. Con riguardo all’apprezzamento della “vulnerabilità” del richiedente, il giudice del merito non può limitarsi a valutazioni solo generiche omettendo di individuare le specifiche fonti informative da cui vengono tratte le conclusioni assunte, potendo incorrere in tale ipotesi, la pronuncia, ove impugnata, nel vizio di motivazione apparente.

Ciò non significa, tuttavia, che ai fini del riconoscimento della forma residuale di tutela che s’incentra nella protezione umanitaria, il giudizio di scarsa credibilità della narrazione del richiedente, in relazione alla specifica situazione dedotta a sostegno della domanda di protezione internazionale, precluda, comunque, la valutazione da parte del giudice, della concreta situazione di « vulnerabilità» che va sempre effettuata su base oggettiva e, se necessario, attraverso quel dovere d’ integrazione officiosa delle allegazioni del ricorrente, come detto sopra, considerato che il riconoscimento del diritto al rilascio del permesso di soggiorno per ragioni umanitarie deve essere frutto di valutazione autonoma, non potendo conseguire automaticamente al rigetto delle altre domande di protezione internazionale, attesa la strutturale diversità dei relativi presupposti.

La vulnerabilità che s’intende proteggere può trovare la sua scaturigine anche nella situazione socio - familiare del richiedente.

Sez. 1, n. 18540/2019, Scotti, Rv. 654660-02 ha ricondotto nell’alveo dei soggetti vulnerabili di cui all’ art. 2, comma 1, lett. h-bis, T.U.I., come modificato dall’art. 25, comma 1, lett. b, n. 1, del d.lgs. n. 142 del 2015, ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria, anche il genitore singolo con figlio minore, con la conseguenza che merita di essere cassato con rinvio il decreto del tribunale che aveva rigettato la domanda di protezione umanitaria di una donna con un figlio minore al seguito, sul solo presupposto che l’art. 19 del T.U.I., non include, in realtà, tra i soggetti non espellibili, il genitore affidatario di figlio minore sul territorio italiano.

La S.C. ha altresì specificato con Sez. 6-1, n. 20580/2019, Nazzicone, Rv. 654946-01 (già cit. al § 1.9), che, nella valutazione di credibilità, comune a tutte le domande di protezione internazionale, l’art. 3 del d.lgs. n 251 del 2007 si limita ad enunciare alcuni parametri, meramente indicativi e non tassativi, che possono costituire una guida per la valutazione nel merito della veridicità delle dichiarazioni del richiedente, i quali, tuttavia, fondandosi sull’id quod plerumque accidit, possono rivelarsi non esaustivi e, pertanto, non precludere il ricorso ad altri criteri di carattere presuntivo che possono illuminare il giudice circa la veridicità delle dichiarazioni rese aggiungendo che il carattere circostanziato del racconto non costituisce, di per sé, un indice di attendibilità, ai sensi del comma 5, lett. a), della norma citata, ove i fatti narrati siano, comunque, inverosimili, secondo comuni canoni di ragionevolezza.

In ogni caso, secondo la S.C. il potere d’impulso istruttorio non detta una regola di giudizio con la conseguenza che, come precisato da Sez. 1, n. 21881/2019, Pazzi, Rv. 655165-01, la scelta degli elementi probatori e la valutazione di essi, rientrano nella sfera di discrezionalità del giudice di merito, il quale non è obbligato a confutare dettagliatamente le singole argomentazioni svolte dalle parti su ciascuna delle risultanze probatorie, né a compiere l’analitica valutazione di ciascun documento prodotto, ma deve soltanto fornire, mediante un apprezzamento globale del materiale istruttorio raccolto, un’ esauriente e convincente motivazione sulla base degli elementi ritenuti più attendibili e pertinenti.

Nella valutazione concreta ed individualizzata della vulnerabilità personale, ai fini del rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari, rientrano, secondo Sez. 1, n. 13096/2019, Iofrida, Rv. 653885-01, anche le condizioni del Paese di transito e di temporanea permanenza in quanto potenzialmente idonee ad ingenerare un forte grado di traumaticità del vissuto del richiedente asilo.

Nella specie la S.C. cassava la decisione di merito che aveva negato la sussistenza dei presupposti per il rilascio del permesso di soggiorno, senza compiere alcuna valutazione in ordine alle violenze sessuali che la richiedente asilo, cittadina nigeriana, aveva allegato di avere subito in Libia, Paese di transito e di permanenza per un biennio.

In materia di protezione umanitaria, la vulnerabilità può, ancora, concretizzarsi anche in un pregiudizio alla salute, così richiamato l’art. 32 Cost. e gli obblighi internazionali scaturenti con l’adesione all’Organizzazione Mondiale della Sanità (OMS). In tal caso, secondo Sez. 1, n. 18541/2019, Scotti, Rv. 654661-01, il giudice deve valutare il grave pregiudizio alla salute che può derivare al richiedente in caso di rientro nel Paese di origine, quando egli sia un soggetto vulnerabile, in quanto affetto da gravi malattie o da disturbi mentali. Nella specie la Corte ha cassato il provvedimento impugnato perché il Tribunale non aveva valutato il rischio di danno alla salute del ricorrente, cittadino ghanese affetto da depressione cronicizzata, nel caso di rientro nel Paese di origine, né aveva accertato se la terapia farmacologica e psicologica necessaria potesse essergli somministrata nel paese di origine.

Per converso, secondo Sez. 6-1, n. 3681/2019, Nazzicone, Rv. 652754-01, le ragioni di protezione umanitaria giustificate da motivi di salute non vanno intese come garanzia di “parametri di benessere” nel senso che non è ipotizzabile né un obbligo dello Stato italiano in questo senso, né quello di impedire, in caso di ritorno in patria, il sorgere di situazioni di ”estrema difficoltà economica e sociale” in assenza di qualsivoglia effettiva condizione di vulnerabilità che prescinda dal risvolto prettamente economico.

Anche l’avvenuta integrazione sociale, come già chiarito da Sez. 1, n. 04455/2018, Acierno, Rv. 647298-01, non costituisce, di per sé, ragione esaustiva delle ragioni umanitarie che giustificano la tutela in discorso, dovendo, piuttosto, effettuarsi una effettiva valutazione della situazione soggettiva ed oggettiva del richiedente con riferimento al Paese d’origine. Come si evince da Sez. 1 , n. 13079/2019, Fidanzia, Rv. 654164-01, viene, pertanto, confermata la giurisprudenza della S.C. che, in tema di accertamento della condizione di vulnerabilità, richiede una valutazione concreta da effettuarsi caso per caso della vita privata del richiedente in Italia, da confrontare con la situazione personale vissuta da costui prima della partenza ed alla quale si troverebbe esposto in caso di rimpatrio, non potendosi tipizzare le categorie soggettive meritevoli di tale tutela, la quale, fino alle modifiche della novella di cui al d.l. n. 113 del 2018 convertito nella l. n. 132 del 2018 era da considerarsi, invece, atipica e residuale, ossia destinata a coprire tutte quelle situazioni nelle quali, ove non emergessero i presupposti per il riconoscimento dello status di rifugiato o della protezione sussidiaria e, tuttavia, non possa disporsi l’espulsione in base al principio di non refoulement.

La necessità di ancorare la valutazione a dati individuali riferiti alla vita privata e familiare del richiedente in Italia, comparandola con quella anteatta vissuta nel Paese di provenienza rispetto ai rischi cui il richiedente si troverebbe esposto in conseguenza del rimpatrio, è ribadita, pertanto, da Sez. 6-1, n. 9304/2019 Rv. 653700-01, Falabella, considerato che, in caso contrario, si prenderebbe in considerazione non già la situazione particolare del singolo soggetto, ma quella del suo Paese di origine, in termini del tutto generali ed astratti, in contrasto con il parametro normativo di cui all’art. 5, comma 6, del T.U.I. (previgente rispetto alla nuova disciplina del d.l. n. 113 del 2018 convertito in l. 132 del 2018).

La latitudine del concetto di vulnerabilità impone, perciò, di considerare prioritariamente il nucleo di rispetto dei diritti fondamentali che possano essere violati e, pertanto, secondo Sez. 1, n. 5358/2019, Scotti, Rv. 652731-01, (ancorché in una fattispecie anteriore all’introduzione dell’art. 19, comma 1.1., nel T.U.I.) il diritto al permesso di soggiorno per motivi umanitari sorge anche in situazioni non tipizzate di vulnerabilità dello straniero, risultanti da obblighi internazionali o costituzionali conseguenti al rischio del richiedente di essere immesso, in esito al rimpatrio, in un contesto sociale, politico ed ambientale idoneo a costituire una significativa ed effettiva compromissione dei suoi diritti fondamentali. Ne consegue che, anche laddove il richiedente abbia commesso fuori del territorio nazionale un reato grave (art. 10, comma 2, lett. b, e 16, comma 1, lett. b, d.lgs. n. 251 del 2007) e, tuttavia, venga accertato il rischio di cui sopra, in caso di rientro nel Paese di origine, di sottoposizione a tortura o a trattamenti inumani o degradanti, anche secondo i principi affermati dall’art. 3 della CEDU, tale evenienza va presa in considerazione dal giudice della protezione internazionale, con l’ausilio dei poteri ufficiosi che gli competono, anche nelle fattispecie antecedenti all’entrata in vigore della l. n. 110 del 2017 che prevede che, in nessun caso, possa disporsi l’espulsione dello straniero qualora esistano fondati motivi di ritenere che egli rischi di essere sottoposto a tortura (art. 19 T.U.I.).

4.3. La nuova protezione umanitaria ed i regimi intertemporali.

Come più volte anticipato, il d.l. n. 113 del 2018, conv., con modif., nella l. 132 del 2018, ha eliso la fattispecie aperta del permesso di soggiorno per «motivi umanitari» introducendo delle ipotesi rigidamente predeterminate ossia, permesso di soggiorno per vittime di violenza domestica, cure mediche, impedimento al ritorno dello straniero nel Paese di origine nel caso di calamità, sfruttamento lavorativo, nonché permesso di soggiorno per atti di particolare valore civile, come sopra accennato. Per effetto della novella sopra citata tutte le controversie relative alle fattispecie elencate, tranne quella di cui all’art. 42 bis del d.lgs. n. 286 del 1998 rientrano nella competenza del giudice collegiale, istituito presso le Sezioni Specializzate per l’Immigrazione dei tribunali e le decisioni non sono appellabili.

Il regime intertemporale risulta, in parte, regolato dall’art. 1 del d.l. n. 113 del 2017, commi 8 e 9. In sostanza, l’art. 1, comma 8, del d.l. cit. stabilisce che i permessi di soggiorno per motivi umanitari, già riconosciuti e in corso di validità alla data di entrata in vigore del decreto, restino validi fino alla scadenza, allorché in favore dei titolari e fuori dei casi di conversione in altre forme di permesso, possa essere rilasciato un ulteriore permesso ai sensi del novellato (e più restrittivo) art. 32, comma 3, del d.lgs. n. 25 del 2008, previa valutazione della Commissione Territoriale. L’art. 1, comma 9, del medesimo d.l. disciplina, invece, la diversa ipotesi in cui, nei procedimenti amministrativi in corso alla data di entrata in vigore del decreto, la Commissione Territoriale, pur non accogliendo la domanda di protezione internazionale, abbia ravvisato la sussistenza dei gravi motivi di carattere umanitario. Poste le premesse della novella, la questione che la giurisprudenza di legittimità, attesa la mancanza di una norma transitoria destinata a disciplinare il passaggio dal vecchio al nuovo regime, ha dovuto, innanzitutto, dirimere è stata quella della incidenza della novella di cui al già citato d.l. n. 113 del 2018 convertito nella l. n. 132 del 2018 sui procedimenti e nei giudizi in corso riguardanti il rilascio del permesso per ragioni umanitarie, tenuto conto della struttura e delle ragioni dell’attuazione a livello costituzionale del principio di non refoulement, ossia del suo carattere di diritto pieno e non comprimibile e del rispetto del principio d’irretroattività della legge contenuto nell’art. 11 delle preleggi. Circa il collegamento intertemporale tra le due discipline dal punto di vista processuale secondo Sez. 1, n. 16458/2019, Parise, Rv. 654637-01, nella vigenza dell’art. 3, comma 1, lett. d), e comma 4, d.l. n. 13 del 2017, convertito nella l. n. 46 del 2017, successivamente modificato dall’art. 1, c. 3, lett. a) del d.l. n. 113 del 2018, conv., con modif., nella l. n. 132 del 2018, qualora sia stata proposta esclusivamente la domanda di protezione umanitaria, la competenza per materia appartiene, invece, alla sezione specializzata del Tribunale in composizione monocratica, che giudica secondo il rito ordinario ex art. 281-bis ss. c.p.c. o, ricorrendone i presupposti, secondo il procedimento sommario di cognizione ex art. 702-bis ss. c.p.c. e pronuncia sentenza o ordinanza impugnabile in appello, atteso che il rito previsto dall’art. 35-bis del d.lgs. n. 25 del 2008, con le peculiarità che lo connotano (composizione collegiale della sezione specializzata, procedura camerale e non reclamabilità del decreto), ha un ambito di applicazione espressamente limitato alle controversie di cui all’art. 35 del d.lgs. n. 25 del 2008 ed a quelle relative all’impugnazione dei provvedimenti adottati dall’Unità Dublino.

Secondo Sez. 1, n. 4890/2019, Acierno, Rv. 652684-01, va, innanzitutto, confermata la necessità della valutazione comparativa dei diversi livelli di vita e d’integrazione del richiedente ai fini del riconoscimento della protezione umanitaria ed affermato che la novella in discorso non riveste carattere retroattivo; pertanto, va escluso che la novella possa contenere anche la regola dell’applicabilità immediata della nuova disciplina legislativa ai giudizi ed ai procedimenti amministrativi in corso alla data del 5 ottobre 2018. Infatti, pur ribadendo che il principio di irretroattività fissato nell’art. 11 delle preleggi non ha copertura costituzionale, ed è suscettibile di deroghe, in difetto di una disciplina transitoria lo ius superveniens non può reagire sui rapporti giuridici esauriti con la conseguenza che gli effetti già prodotti non possono essere travolti dalla nuova legge.

La S.C. parte, perciò, dal punto fermo appena citato, ossia che se l’art. 11 delle preleggi sancisce il principio di irretroattività della legge allora la norma sopravvenuta é inapplicabile, oltre che ai rapporti giuridici esauriti, anche a quelli ancora in vita alla data della sua entrata in vigore, ove tale applicazione si traduca nel disconoscimento di effetti che già si sono verificati per effetto del pregresso fatto generatore del rapporto. Il presupposto di tale irretroattività e della non applicabilità immediata della novella si fonda, secondo la pronuncia in esame, sul carattere ricognitivo della situazione giuridica corrispondente alla tutela richiesta, quanto agli effetti del fatto-generatore, che non possono essere incisi stante il carattere dichiarativo della fattispecie di tutela, dal momento che il presidio umanitario della protezione costituisce parte integrante del sistema pluralistico di protezione internazionale.

Nello stesso senso si é espressa anche Sez. 6-1, n. 9090/2019, Sambito, Rv. 653697-02.

Nel senso, invece, dell’applicazione immediata, senza distinzioni rispetto a situazioni pregresse nel senso ridetto, si è pronunciata la Sez. 1, con le due ordinanze interlocutorie di cui ai nn. 11750/2019 e 11751/2019, Lamorgese, non massimate, le quali, rilevando un contrasto, hanno rimesso la questione del regime temporale applicabile tra vecchia e nuova disciplina, alle Sezioni Unite della Corte.

Lo snodo motivazionale delle due ordinanze di rimessione fa leva sul presupposto che non siano riscontrabili situazioni soggettive suscettibili di sfociare nel presidio umanitario, in sé conchiuse, preclusive dell’applicazione della nuova legge con il che non emergerebbe un problema di applicazione o di efficacia retroattiva della legge che incida sul canone dell’irretroattività della legge. La nozione di “retroattività” non va, invero, confusa con quella di “applicazione immediata”, la quale è, invece, connaturata al principio di imperatività della legge, che, diversamente, finirebbe per essere applicata solo ai rapporti “nuovi”, ossia, interamente “sorti” dopo l’entrata in vigore della nuova legge e mai a quelli “in corso” al momento della decisione, conclusione questa che, secondo le ordinanze di remissione, non trova riscontri nell’ordinamento.

Sulla non retroattività si sono, invece, espresse sia Sez. U. 29459/2019, Perrino, Rv. 656062-01 sia Sez. U. n. 29460/2019, Perrino, non massimata, che hanno risolto, nel senso ridetto, il contrasto giurisprudenziale relativo all’ immediata applicazione o meno della parte del d.l. n. 113 del 2018, convertito in l. n. 132 del 2018.

La prima delle decisioni appena citate, in un caso nel quale la tutela umanitaria era stata negata dalla Commissione territoriale ed, invece, concessa dal giudice prima del 5 ottobre 2018, precisa, infatti, che la novella non ha effetto retroattivo sulle regole del rilascio del permesso umanitario per le domande proposte dal 5 ottobre 2018, sebbene il rilascio di tale permesso dovrà seguire la formula più rigida dei permessi c.d. «speciali» secondo la nuova casistica di cui alla nota novella che consente oggi una protezione speciale per un anno, anziché due, rinnovabile, ma non più convertibile in permesso di soggiorno di lavoro e in quello per motivi familiari.

Il passaggio tra le due discipline prende, innanzitutto, in considerazione un dato temporale che fa da spartiacque tra i due regimi, ossia la proposizione della domanda di tutela, ancorché il diritto al presidio tutoriale si materializzi con l’ingresso dello straniero sul territorio nazionale in ossequio al principio costituzionale di tutela dei diritti fondamentali violati nel Paese di origine che costituiscono il nucleo incomprimibile della vulnerabilità del richiedente asilo.

Inoltre, non potrà essere presa in considerazione in via esclusiva l’avvenuta integrazione del richiedente che ha trovato un posto di lavoro nel nostro Paese, ma andrà sempre effettuata una verifica comparativa tra la condizione del richiedente rispetto al Paese di origine ed il livello d’integrazione raggiunto nel paese di accoglienza.

In definitiva, anche con la seconda decisione, Sez. U. n. 29460/2019, Perrino, cit., rimane riconfermato il principio di diritto secondo il quale la normativa introdotta con il d.l. n. 113 del 2018, cit. nella parte in cui ha modificato la preesistente disciplina del permesso di soggiorno per motivi umanitari, già contenuta nel vecchio testo di cui all’art. 5, comma 6, T.U.I. e dalle altre disposizioni consequenziali, è d’immediata applicazione e tale risulta la sostituzione della previsione di casi speciali di permessi di soggiorno. Tale normativa non trova, invece, applicazione in relazione alle domande di riconoscimento di un permesso di soggiorno per motivi umanitari proposte prima dell’entrata in vigore della nuova legge (5 ottobre 2018) le quali saranno, pertanto, scrutinate sulla base della normativa esistente al momento della loro presentazione.

Sulla questione generale della retroattività della legge molti spunti sono comunque offerti dalla giurisprudenza della Corte EDU circa la conformità della successione delle leggi nel tempo rispetto al principio del giusto processo, sancito dall’art. 6 CEDU, di una legislazione che intervenga in materia civile con effetti retroattivi, per quanto la stessa Corte abbia ritenuto che le questioni relative all’immigrazione e all’asilo non rientrino nel campo di applicazione dell’art. 6 CEDU, il che pone in dubbio la valenza del citato art. 6 ad operare quale norma interposta rispetto all’art. 117, comma 1, Cost. in questo contesto normativo.

Tuttavia, nell’ ipotesi di accertamento della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento del permesso di soggiorno per motivi umanitari sulla base dei presupposti esistenti prima dell’entrata in vigore del d.l. n. 113 del 2018, cit., farà seguito il rilascio da parte del Questore di un permesso di soggiorno contrassegnato dalla dicitura «speciale» e soggetto alla disciplina e all’efficacia temporale prevista dall’art. 1, comma 9, di detto decreto legge.

5. L’espulsione amministrativa.

La disciplina dell’espulsione amministrativa dello straniero irregolare è inserita in un complesso quadro normativo di riferimento.

Chi è entrato nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera o non ha titolo per rimanervi, può essere destinatario di un provvedimento di espulsione amministrativa (con avvio allo Stato di appartenenza, ovvero, quando ciò non sia possibile, allo Stato di provenienza) disposta dal prefetto ed eseguita dal questore, previo nulla osta dell’autorità giudiziaria che procede per reati a carico dello straniero espulso «salvo che sussistano inderogabili esigenze processuali» (art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998).

Si tratta di un provvedimento impugnabile davanti al giudice di pace ex art. 18 del d.lgs. n. 150 del 2011, che può eseguirsi mediante accompagnamento alla frontiera (art. 13, commi 4 e 5-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998) o mediante il trattenimento, misura restrittiva della libertà personale che necessita di convalida da parte del giudice e che, una volta concessa, rende definitivo il provvedimento di espulsione (prima sospeso nella sua efficacia).

Con riguardo al profilo delle garanzie dell’espellendo, nella fase amministrativa, la consolidata giurisprudenza di legittimità, da ultimo riaffermata da Sez. 1, n. 27682/2018, Acierno, Rv. 651119-01, ha escluso l’obbligo di dare preventiva comunicazione all’interessato dell’inizio del procedimento amministrativo di espulsione, ai sensi degli artt. 7 e 8 della l. n. 241 del 1990. L’argomentazione ( desumibile tra le altre, in Sez. 1, n. 28858/2005, Spagna Musso, Rv. 586798-01), valorizza la specialità della procedura espulsiva, ove rilevano sia motivi di ordine di pubblico che di sicurezza dello Stato, e tiene conto, altresì, dei caratteri di celerità e speditezza che ne connotano l’iter.

Sussiste, invece, l’obbligo di traduzione del decreto di espulsione nella lingua conosciuta all’interessato cosicché la mancata traduzione ne comporta la nullità, a meno che l’Ufficio non attesti l’impossibilità di traduzione, essendo tale attestazione condizione necessaria e sufficiente perché il decreto di espulsione risulti immune da vizi di nullità (Sez. 6-1, n. 17558/2010, Salmè, Rv. 614305).

Afferma da ultimo l’obbligo di traduzione nella lingua conosciuta dall’interessato o in quella c.d. veicolare ai sensi dell’art. 13, comma 7, del d.lgs. n. 286 del 1998 Sez. 1, n. 2953/19, Pazzi, Rv. 652623-01, a pena di nullità del provvedimento espulsivo salvo che lo straniero conosca la lingua italiana o altra lingua nella quale il decreto sia stato tradotto, circostanza da accertare anche in via presuntiva e che costituisce accertamento di fatto censurabile nei ristretti limiti di cui all’attuale formulazione dell’art. 360, comma 1, n. 5 c.p.c.

Sez. 6-1, n. 24119/2019, Sambito, Rv. 655456-01, ravvisa la nullità del decreto prefettizio, per rilevato difetto della necessaria formalità di comunicazione, trasmesso all’espellendo in mera copia libera o informale priva dell’attestazione di conformità all’originale apposta dal pubblico ufficiale a ciò autorizzato (ovvero non sottoscritto dal prefetto: così già Sez. 1, n. 28884/2005, Del Core, Rv. 585694-01, che aveva anche chiarito come l’obbligo dell’autorità di p.s. di informare, ai sensi dell’art. 2, comma 7, del d.lgs. n. 286 del 1998, la rappresentanza diplomatica o consolare dello Stato cui appartiene lo straniero circa il provvedimento di espulsione adottato nei confronti di costui, non attiene al momento perfezionativo del provvedimento, ma a profili logici e temporali del tutto successivi, di mera informazione dello Stato di provenienza dello straniero espulso, con la conseguenza che l’eventuale violazione di tale obbligo non incide né sulla validità, né sull’efficacia del provvedimento espulsivo).

Concludendo la rassegna dei possibili vizi del decreto di espulsione, Sez. 1, n. 20693/2019, Oliva, Rv. 654884-01, esclude che lo straniero nei cui confronti penda in Italia un procedimento penale (o che sia parte offesa nel medesimo) possa far valere, quale motivo di invalidità del provvedimento, la mancanza del nulla osta all’espulsione da parte del giudice penale, imposto dall’art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1986, non avendo - si argomenta - alcun interesse protetto alla denuncia di tale omissione, essendo detta previsione posta a salvaguardia delle esigenze della giurisdizione penale, mentre l’interesse dell’espulso all’esercizio del diritto di difesa e alla partecipazione al processo penale è tutelato dall’autorizzazione al rientro contemplata dall’art. 17 del cit. decreto.

Ai fini della tempestività dell’impugnazione del provvedimento di espulsione dello straniero, Sez. 6-1, n. 15981/2019, Vella, Rv. 654603-01, ha chiarito che si deve avere riguardo alla data di spedizione del ricorso tramite presentazione all’ufficio postale, non già alla data di ricezione, posto che la sentenza costituzionale n. 278 del 2008 ha dichiarato illegittimo l’art. 13, comma 8, del d.lgs. n. 286 del 1998 e succ. modif., nella parte in cui non consente l’utilizzo del servizio postale per la proposizione diretta, da parte dello straniero, del ricorso avverso il decreto prefettizio di espulsione, quando sia stata accertata l’identità del ricorrente in applicazione della normativa vigente.

Con riguardo all’adozione del provvedimento espulsivo, poteri giudiziali di accertamento pieno (e non già limitati da un’insussistente discrezionalità amministrativa) sono invece riconosciuti dalla giurisprudenza in tema di valutazione dei presupposti espulsivi per motivi di ordine e sicurezza pubblica di cui all’art. 13, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 286 del 1998. In tale ipotesi, per verificare l’appartenenza dello straniero ad una delle categorie di pericolosità sociale ivi indicate mediante rinvio (ora) agli artt. 1, 4 e 16, del d.lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (cd. codice antimafia), il giudice di pace non può limitarsi alla verifica dei suoi precedenti penali, ma deve compiere un accertamento oggettivo (e non meramente soggettivo) degli elementi che giustificano sospetti e presunzioni, estendendo il giudizio anche all’esame complessivo della personalità dello straniero, desunta dalla sua condotta di vita e dalle manifestazioni sociali nelle quali quest’ultima si articola, verificando in concreto l’attualità della pericolosità sociale (in termini Sez. 1, n. 20692/2019, Oliva, Rv. 654673-01 e Sez. 1, n. 26830/2019, Rossetti, Rv. 655821-01).

5.1. I casi d’inespellibilità.

L’istituto dell’espulsione amministrativa si intreccia con la garanzia dell’inespellibilità dello straniero, che ne preclude l’esecuzione coattiva.

Principale causa di inespellibilità è (tranne alcune eccezioni) la presentazione della domanda di protezione internazionale.

Quanto agli effetti, sotto il profilo sostanziale e processuale, della presentazione della domanda de qua si rinvia a quanto diffusamente esposto nella rassegna precedente.

La proposizione della domanda di protezione internazionale legittima lo straniero richiedente a permanere nel territorio dello Stato sino alla decisione della Commissione Territoriale sulla stessa, quale unico soggetto deputato a verificarne le condizioni di ammissibilità e fondatezza, con la sola salvezza delle ipotesi di cui all’art. 7, comma 2, del d.lgs. n. 25 del 2008; ne consegue che l’Autorità di pubblica sicurezza avanti alla quale lo straniero si presenti per proporre la domanda non è autorizzata a valutarla nel merito ed in ipotesi di delibazione di infondatezza ad attivare il procedimento di espulsione del cittadino straniero (così Sez- 6-1, n. 11309/2019, Terrusi, Rv. 654197-01: fattispecie in cui la S.C. ha cassato la pronuncia del giudice di pace ed annullato il decreto di espulsione in quanto la questura, ricevuta la domanda di asilo politico e ritenuti non provati dal richiedente i relativi presupposti, aveva direttamente trasmesso gli atti al prefetto per l’emissione del provvedimento espulsivo (vedi altresì Sez. 6-1, n. 28003/2018, Acierno, Rv. 651151-01, secondo cui la proposizione del ricorso del richiedente asilo avverso il provvedimento di diniego della protezione internazionale emesso dalla Commissione Territoriale è dotato, in via generale, di efficacia sospensiva automatica fino alla decisione sul ricorso).

Sez. 1, n. 16486/2019, Bisogni, Rv. 654549-01, ha esteso la garanzia ex art. 31 della Convenzione di New York - che prevede la non espellibilità di un apolide se non nei casi di documentata sussistenza dei motivi di sicurezza nazionale e di ordine pubblico - in via analogica anche alle situazioni di apolidia di fatto e/o nelle more del procedimento per accertare lo stato di apolidia, quando la situazione del soggetto emerge chiaramente dalle informazioni o dalla documentazione delle autorità pubbliche competenti dello Stato italiano, di quello di origine o di quello verso il quale può ravvisarsi un collegamento significativo con il soggetto interessato.

Per quanto riguarda i limiti all’espulsione correlati alla tutela dell’unità familiare, si rinvia infra al capitolo a ciò specificamente dedicato.

5.2. Il trattenimento dello straniero e le misure alternative.

Come già accennato, sia nel caso dell’espulsione che nel caso del respingimento “differito”, il questore può disporre il trattenimento dello straniero in un centro di identificazione ed espulsione (CIE, ora CPR) ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 286 del 1998.

Si tratta di una misura strumentale all’esecuzione del provvedimento di allontanamento che – come ha affermato, da ultimo, Sez. 1, n. 6064/2019, Federico, Rv. 653101-01 – costituisce una privazione della libertà personale legittimamente realizzabile soltanto in presenza delle condizioni giustificative previste dalla legge e secondo una modulazione dei tempi rigidamente predeterminata. Ne consegue che, in virtù del rango costituzionale e della natura inviolabile del diritto inciso, la cui conformazione e concreta limitazione è garantita dalla riserva assoluta di legge prevista dall’art. 13 Cost., l’Autorità amministrativa è priva di qualsiasi potere discrezionale e negli stessi limiti opera anche il controllo giurisdizionale, non potendo essere autorizzate proroghe non rigidamente ancorate a limiti temporali e a condizioni legislativamente imposte, con l’ulteriore corollario che la motivazione del provvedimento giudiziale di convalida della proroga del trattenimento deve contenere l’accertamento della sussistenza dei motivi addotti a sostegno della richiesta, nonché la loro congruenza rispetto alla finalità di rendere possibile il rimpatrio (Nella specie, la S.C. ha cassato il decreto di convalida della proroga del trattenimento, redatto su modulo prestampato non recante alcuna specifica motivazione in ordine alla sussistenza delle condizioni di cui all’art. 14, comma 5, d.lgs n. 286 del 1998).

In base all’art. 14, comma 1-bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, lo straniero attinto da decreto prefettizio di espulsione - non eseguito - che sia in possesso di passaporto o di altro documento equipollente in corso di validità, anziché essere trattenuto, può essere destinatario di una o più delle seguenti misure adottate dal questore con provvedimento motivato comunicato entro quarantotto ore dalla notifica al giudice di pace competente per territorio il quale, se ne ricorrono i presupposti, le convalida nelle successive quarantotto ore:

a) consegna del passaporto o altro documento equipollente in corso di validità, da restituire al momento della partenza;

b) obbligo di dimora in un luogo preventivamente individuato, dove possa essere agevolmente rintracciato;

c) obbligo di presentazione, in giorni ed orari stabiliti, presso un ufficio della forza pubblica territorialmente competente.

Con riguardo all’adozione delle misure alternative al trattenimento ed al procedimento di convalida, si rinvia a quanto esposto nella rassegna precedente.

Con riferimento alla proroga del trattenimento nel CIE di uno straniero richiedente asilo o protezione internazionale, Sez. 1, n. 27939/2019, Marulli, Rv. 655650-01 (in continuità con Sez. 6-1, n. 03298/2017, Genovese, cit., e con Sez. 1, n. 6064/2019, Federico, cit.), ha affermato che il provvedimento di proroga del trattenimento nel CIE di uno straniero richiedente asilo o protezione internazionale deve essere disposto, a pena di nullità, nel termine di quarantotto ore dalla richiesta del questore, imponendo gli strumenti internazionali e comunitari (oltre che la legge nazionale) che il giudice, nel suindicato termine, debba motivare in ordine alla necessità di tale eccezionale misura limitativa della libertà personale, anziché di quelle previste dalla legge, in rapporto alla delibazione della richiesta di protezione internazionale (nella specie la S.C. ha cassato il provvedimento impugnato in quanto, per la mancata notifica del decreto di fissazione dell’udienza al difensore di fiducia, l’udienza di comparizione era stata posticipata per consentire detta notifica cosicchè la convalida era intervenuta a termine già decorso; contra Sez. 6-1, n. 7158/2016, De Chiara, Rv. 639310-01, che aveva ritenuto sufficiente che la proroga fosse disposta nel termine originario di scadenza del trattenimento, mentre il decorso, tra la corrispondente richiesta e la sua convalida da parte del giudice di pace, di un tempo superiore alle quarantotto ore, non ne inficerebbe la validità, non ponendosi alcuna esigenza di rispetto dell’articolo 13, comma 3, Cost., atteso che il giudice non interviene per convalidare un provvedimento restrittivo già emesso dal questore, ma emette egli stesso il provvedimento restrittivo).

6. La tutela dell’unità familiare e dei minori: premessa.

Nel corso del 2019 la giurisprudenza della S.C. in tema di immigrazione e di tutela dell’unità familiare nonchè dei minori si è mossa lungo le linee direttrici tracciate negli anni passati e di cui si è dato conto nella precedente rassegna cui pertanto si fa rinvio per quanto attiene ai principi informatori sulla tutela del nucleo familiare e dei minori.

Le pronunce di quest’anno, nel solco della giurisprudenza del 2018, hanno riguardato in particolare la tutela dei legami familiari nell’ambito degli istituti del ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari nonché con riguardo all’interpretazione delle norme che disciplinano il rilascio del permesso di soggiorno e l’espulsione.

6.1. I limiti al divieto di espulsione: lo straniero convivente con i parenti entro il secondo grado o con il coniuge di cittadinanza italiana.

In tema di espulsione, la rilevanza dei limiti posti dall’art. 13, comma 2 bis, T.U.I. ha subìto un notevole ridimensionamento per effetto della dichiarazione d’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 5, del d.lgs. n. 286 del 1998 nella parte in cui, disponendo che la valutazione discrezionale da esso prevista trovi applicazione soltanto nei confronti dello straniero che abbia esercitato il diritto al ricongiungimento familiare o del familiare ricongiunto, escludeva che la tutela rafforzata del vincolo familiare potesse operare in favore dello straniero che versasse nelle condizioni sostanziali per ottenere il ricongiungimento, ma non avesse fatto formale richiesta del relativo provvedimento.

A riguardo Sez. 1, n. 781/2019, Lamorgese, Rv. 652401-01, ripercorrendo l’orientamento seguito dalla giurisprudenza di legittimità in merito alla tutela dei legami familiari, statuisce che l’art. 13, comma 2 bis, del d.lgs. n. 286 del 1998, secondo il quale è necessario tener conto, nei confronti dello straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare, della natura e dell’effettività dei vincoli familiari, della durata del soggiorno, nonché dell’esistenza di legami con il paese d’origine, si applica, con valutazione caso per caso ed in coerenza con la direttiva comunitaria 2008/115/CE, anche al cittadino straniero che abbia legami familiari nel nostro Paese, ancorché non nella posizione di richiedente formalmente il ricongiungimento familiare, in linea con la nozione di diritto all’unità familiare delineata dalla giurisprudenza della Corte EDU con riferimento all’art. 8 CEDU e fatta propria dalla sentenza Corte Cost. n. 202/2013.

Sottolinea la pronuncia che il giudice del merito è tenuto, tuttavia, onde pervenire all’applicazione della tutela rafforzata di cui al citato art.13, comma 2 bis, a dare conto di tutti gli elementi qualificanti l’effettività di detti legami (rapporto di coniugio, durata del matrimonio, nascita di figli e loro età, convivenza, dipendenza economica dei figli maggiorenni etc.) oltre che delle difficoltà conseguenti all’espulsione, senza che sia possibile, fuori dalla valorizzazione in concreto di questi elementi, fare riferimento ai criteri suppletivi relativi alla durata del soggiorno, all’integrazione sociale nel territorio nazionale, ovvero ai legami culturali o sociali con il Paese di origine.

Il principio della tutela dei legami familiari in tema di espulsione si ritrova altresì nella più o meno coeva Sez. 1, n. 1665/2019, Mercolino, Rv. 652408-01, ove si conferma che l’art. 13, comma 2 bis, del d.lgs. n. 286 del 1998 si applica, con valutazione da effettuarsi caso per caso, anche al cittadino straniero che pure non si trovi nella posizione di formale richiedente il ricongiungimento familiare. Nella specie la Corte ha cassato con rinvio il provvedimento di rigetto dell’opposizione ad espulsione, pronunciato dal giudice di pace nei confronti dello straniero coniugato con una connazionale regolarmente soggiornante in Italia.

Secondo Sez. 1, n. 8889/2019, Di Marzio, Rv. 653234-01, la tutela dei legami familiari come limite all’espulsione può riguardare solo i casi tipizzati e non già quindi la convivenza more uxorio. Ed invero, detto legame dello straniero con un cittadino, ancorché giustificato dal tempo necessario affinché uno o entrambi i conviventi ottengano la sentenza di scioglimento del matrimonio dal proprio coniuge, non rientra tra le ipotesi tassative di divieto di espulsione di cui all’art. 19 d.lgs. n. 286 del 1998, le quali, essendo previste in deroga alla regola generale dell’obbligo di espulsione nelle fattispecie contemplate dall’art. 13 d.lgs cit., non sono suscettibili di interpretazione analogica o estensiva. Peraltro, precisa la Corte, non contrasta manifestamente con i principi costituzionali la previsione (contenuta nell’art. 19 cit.) del divieto di espulsione solo per lo straniero coniugato con un cittadino italiano e per lo straniero convivente con cittadini che siano con lo stesso in rapporto di parentela entro il secondo grado, atteso che essa risponde all’esigenza di tutelare da un lato l’unità della famiglia, dall’altro il vincolo parentale e riguarda persone che si trovano in una situazione di certezza di rapporti giuridici, che è invece assente nella convivenza “more uxorio”.

Nel caso sottoposto al suo esame la Corte ha ritenuto che il giudice di pace dovesse valutare la situazione quando vi siano figli minorenni conviventi con la coppia, cassando il provvedimento impugnato che aveva omesso di considerare tale ultimo aspetto.

Con peculiare riguardo ai principi che informano il delicato equilibrio tra principi posti a tutela dell’ordine pubbliche e tutela della famiglia e del minore, Sez. I, n. 26831/2019, Rossetti, Rv. 655629-01, pronunciandosi in ordine alla regolarità del decreto di espulsione di un cittadino marocchino, privo di un regolare titolo di soggiorno in Italia e padre di tre figli minorenni, richiamati i principi sanciti dall’art. 3 della Convenzione di New York 20 novembre 1989 sui diritti del fanciullo (ratificata dalla legge 27 maggio 1991, n. 176, richiamata dall’art. 28 del d.lgs. n. 286 del 1998), ove è prescritto che gli Stati vigilino affinché il minore non sia separato dai genitori, fa comunque salva l’ipotesi in cui la separazione sia il risultato di provvedimenti legittimamente adottati da uno Stato-parte. Pertanto, nel caso in cui lo straniero sia colpito da un provvedimento di espulsione, le esigenze di legalità e sicurezza sottese a tale provvedimento non sono di per sé recessive rispetto all’interesse, pur preminente, del fanciullo.

La Corte aggiunge che non può richiamarsi a favore del ricorrente l’art. 31 d.lgs. n. 286 del 1998, erroneamente da questo invocato.

Tale norma, infatti, non proclama alcun divieto di espulsione dello straniero che abbia figli minori, ma stabilisce il ben diverso principio per cui il figlio minore dello straniero segue la condizione giuridica del genitore solo se quest’ultimo sia “regolarmente soggiornante” evidenziando altresì che il comma terzo di tale norma non sancisce affatto un divieto di espulsione dello straniero che abbia figli minori, ma disciplina il ben diverso istituto dell’autorizzazione all’ingresso del genitore di un minore già residente in Italia, “per un tempo determinato”, per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’età e delle condizioni di salute del minore. Peraltro a rilasciare tale autorizzazione è competente il Tribunale per i minorenni e non il Giudice di pace.

In tema di tutela dell’unità familiare, Sez. 1, n. 23412/2019, Mercolino, Rv. 655505-01, afferma che, ove la richiesta di rilascio del visto d’ingresso sia collegata al ricongiungimento familiare o al permesso di soggiorno per motivi familiari, la posizione del richiedente è qualificabile come diritto soggettivo, con la conseguente spettanza all’Autorità giudiziaria ordinaria della giurisdizione in ordine all’impugnazione del provvedimento di diniego e con il conseguente radicarsi della competenza presso il tribunale del luogo in cui il richiedente ha la residenza.

6.2. L’autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia del familiare.

Nel corso del 2019 va segnalata in primo luogo Sez. U, n. 15750/2019, Giusti, Rv. 654215-01, in ordine all’interpretazione da assegnare all’art. 31, comma 3, del d. lgs. n. 286 del 1998 a seguito della ordinanza n. 29802 del 2018 con cui la Prima Sezione della Corte di Cassazione ha richiesto la rimessione degli atti al Primo Presidente per l’eventuale assegnazione del ricorso alle Sezioni Unite ai sensi dell’ art. 374 c.p.c., avendo sollevato il dubbio se il comportamento del familiare incompatibile con la permanenza in Italia possa essere preso in considerazione solo ai fini della revoca dell’autorizzazione già concessa oppure anche ai fini del rigetto del rilascio dell’autorizzazione richiesta.

Le S.U., all’esito di un complesso percorso argomentativo, hanno statuito che in tema di autorizzazione all’ingresso o alla permanenza in Italia del familiare di minore straniero che si trova nel territorio italiano, ai sensi dell’art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 286 del 1998, il diniego non può essere fatto derivare automaticamente dalla pronuncia di condanna per uno dei reati che lo stesso testo unico considera ostativi all’ingresso o al soggiorno dello straniero; nondimeno la detta condanna è destinata a rilevare, al pari delle attività incompatibili con la permanenza in Italia, in quanto suscettibile di costituire una minaccia concreta ed attuale per l’ordine pubblico o la sicurezza nazionale, e può condurre al rigetto della istanza di autorizzazione all’esito di un esame circostanziato del caso e di un bilanciamento con l’interesse del minore, al quale la detta norma, in presenza di gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico, attribuisce valore prioritario ma non assoluto.

La sentenza de qua ha preso le mosse da un esame approfondito della giurisprudenza successiva a quella delle Sezioni Unite segnalando l’interpretazione “ampia” data al requisito dei gravi motivi cui è subordinato il rilascio dell’autorizzazione da parte del Tribunale per i Minorenni. Tale requisito trova la sua ragione nell’esigenza di proteggere il diritto fondamentale del minore a vivere con i genitori e rinviene il fondamento normativo in disposizioni presenti in una pluralità di norme di origine sovranazionale, nazionale, di natura costituzionale o ordinaria. Ha segnalato la rilevanza dell’ art. 8 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), della Carta fondamentale dei diritti dell’Unione Europea del 2000 (c.d. Carta di Nizza) nella versione del Trattato di Lisbona in vigore dal 1 dicembre 2009, che ha sancito il diritto al rispetto della vita privata e familiare, e della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 1989, che all’ art. 3 prevede che in tutte le decisioni relative ai minori l’interesse superiore del fanciullo deve avere una considerazione preminente, ed all’ art. 9 che gli Stati vigilano affinché il fanciullo non sia separato dai suoi genitori se non in casi specifici e controllati. La Corte è partita dal dato letterale dell’ art. 31, comma 3, con riferimenti alla giurisprudenza costituzionale, ed in particolare a quelle decisioni che hanno ritenuto la legittimità del diniego del rilascio o del rinnovo del permesso di soggiorno a seguito della condanna per determinati reati, purché vi sia un ragionevole bilanciamento tra l’esigenza di non discriminazione e quella di regolamentare i flussi migratori.

Viene altresì richiamata la sentenza con la quale è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’ art. 1 ter, comma 13, lett. c), del d.l. n. 78 del 2009, introdotto dalla legge di conversione 3 agosto 2009 n. 102, nella parte in cui fa derivare automaticamente il rigetto dell’istanza di regolarizzazione del lavoratore extracomunitario dalla pronuncia di una sentenza di condanna per uno dei reati previsti dall’ art. 381 c.p.p., senza prevedere che la pubblica amministrazione accerti che lo stesso rappresenti una minaccia per l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato (Corte Cost. n. 172/2012). Viene altresì richiamata la pronuncia Corte Cost. 2020 del 2013, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 5, comma 5, del d. lgs. n. 286 del 1998 nella parte in cui prevede che la valutazione discrezionale in esso stabilita si applichi solo allo straniero che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare o al familiare ricongiunto, e non anche allo straniero che abbia legami familiari nel territorio dello Stato. La norma sulla quale la Corte è stata chiamata a pronunciarsi prevede la possibilità di una valutazione discrezionale sub specie di esclusione dell’automatismo espulsivo nel caso di straniero che ha esercitato il ricongiungimento familiare o del familiare ricongiunto allo scopo di potere garantire a tali soggetti, nonostante la ricorrenza dei presupposti per l’espulsione per avere commesso i reati di cui all’ art. 4, comma 3, del d. lgs. 286 del 1998, la permanenza sul territorio dello Stato.

Tale possibilità è stata estesa dalla Corte anche a coloro che, possedendo i requisiti per il ricongiungimento, non hanno esercitato tale diritto, attraverso il richiamo, ancora una volta, ai propri precedenti sulla libera scelta garantita al legislatore nella determinazione delle modalità di controllo dell’ingresso degli stranieri.

Le Sez.U. hanno preso in considerazione anche la giurisprudenza della Corte EDU con specifico riguardo all’art. 8 CEDU, che ha costantemente affermato l’esigenza di bilanciare il diritto dello Stato di procedere all’espulsione degli stranieri puniti con pena detentiva con quello alla vita familiare del ricorrente e dei congiunti. Il giudicante ha infine operato un richiamo alla giurisprudenza della Cassazione penale che, in tema di misura di sicurezza dell’espulsione dello straniero, sia per quella prevista dall’ art. 86 d.P.R. 9 ottobre 1990 n. 309 in seguito alla condanna per reati in materia di stupefacenti, sia per quella prevista dagli artt. 235 c.p. e 15 d. lgs. n. 286 del 1998, ha stabilito la necessità di effettuare un esame comparativo tra la pericolosità sociale del condannato e l’interesse alla vita familiare.

Affronta il diverso profilo problematico dei presupposti richiesti per l’autorizzazione ex art. 31, comma 3 del d.lgs n. 286 del 1998 Sez. 1, n. 20645/2019, Acierno, Rv. 654670 – 01.

La Corte, pronunciandosi in un caso in cui era stata negata l’autorizzazione ex art. 31 ad una cittadina albanese, madre di tre minori, sull’assunto che la norma non è diretta alla scelta delle migliori condizioni di vita degli stessi, bensì ad accertare l’esistenza di una situazione temporanea di grave disagio psico-fisico, ha invero statuito che va compiuto un giudizio prognostico relativo ai danni che potrebbero verificarsi per il minore a causa del rimpatrio mentre esula dal paradigma normativo e dall’elaborazione giurisprudenziale il fatto che il danno o il pericolo di danno debba essere per forza temporaneo e transeunte. Nella specie la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che senza valutare la situazione dei minori in caso di rimpatrio, aveva posto in rilievo unicamente la limitatezza temporale del soggiorno in Italia e l’intento della madre di far crescere e studiare i minori in Italia.

La giurisprudenza di legittimità si è altresì soffermata sul rapporto tra l’autorizzazione ex art. 31 d.lgs. n. 286 del 1998 ed altri istituti similari a tutela dei legami familiari.

A riguardo Sez. 1, n. 10785/2019, Valitutti, Rv. 653572-01 ha statuito che, in conformità ad un’interpretazione costituzionalmente orientata e in linea con i principi delineati dalla giurisprudenza della Corte EDU con riferimento all’art. 8 CEDU, il permesso di soggiorno per assistenza minore, previsto dall’art. 29, comma 6, del d.lgs. n. 286 del 1998, rilasciato al familiare autorizzato all’ingresso ovvero alla permanenza sul territorio nazionale, ai sensi dell’art. 31, comma 3, dello stesso decreto, può essere convertito in permesso di soggiorno per motivi familiari, ai sensi dell’art. 30, comma 1, lett. c), del decreto succitato.

Ritiene la Corte che la concessione del permesso di soggiorno per assistenza a minore evidenzi la sussistenza di un legame familiare significativo che costituisce una valida ratio giustificativa, a differenza di quanto stabilito per il permesso per motivi di lavoro, per l’eventuale conversione del permesso per assistenza a minore in permesso di soggiorno per motivi familiari, ai sensi dell’art. 30, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 286 del 1998.

E tuttavia, vertendosi in materia di rilascio di un titolo abilitativo alla permanenza sul territorio italiano, che involge altri interessi di rilievo pubblicistico, è necessario che il giudice di merito accerti caso per caso, dandone conto nella motivazione della decisione emessa, che il richiedente sia in possesso dei requisiti per il ricongiungimento familiare, previsti dall’art. 29 del d.lgs. n. 286 del 1998.

La ricorrenza dei “gravi motivi” è censurabile in sede di legittimità, come precisa da ultimo Sez. 1, n. 33360/19, Rossetti, Rv. 656564-01, solo ove il giudice di merito abbia totalmente trascurato di considerare le condizioni di salute o l’età del minore, trattandosi di parametri di giudizio che il legislatore impone di considerare per la valutazione della sussistenza dei presupposti legittimanti il rilascio dell’autorizzazione, mentre, una volta valutate le condizioni di salute e l’età del minore, non sono sindacabili le conclusioni che il giudice abbia tratto in ordine alla sussistenza dei gravi motivi, trattandosi di valutazioni di merito.

7. Apolidia e cittadinanza in generale.

La definizione di apolide è dettata, innanzitutto, dall’art. 1 della Convenzione di New York del 28 settembre 1954, ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 1 febbraio 1962, n. 306, che così recita: «Ai fini della presente Convenzione, il termine «apolide» indica una persona che nessuno Stato considera come suo cittadino nell›applicazione della sua legislazione». Detta convenzione costituisce l’unico trattato internazionale finalizzato a prevedere dei livelli generali garantiti nel trattamento delle persone apolidi, mentre la Convenzione del 30 agosto 1961 è strumento pattizio di prevenzione dell’apolidia attraverso ordinamenti sulla cittadinanza che impediscano il crearsi di questo status. L’Italia ha ratificato le due Convenzioni, in ultimo, con la legge 29 settembre 2015, n. 162 ed ha equiparato ai fini dell’applicazione della legge italiana sulla cittadinanza (art. 16, comma 2, legge 5 febbraio 1992, n. 91) il rifugiato all’apolide con esclusione degli obblighi inerenti al servizio militare.

Nel nostro ordinamento mancano, comunque, sia una legge organica che riguardi l’apolide, sia stime analitiche del fenomeno. Si calcola, però, che a livello mondiale gli apolidi siano circa 10 milioni, mentre in Italia, secondo una stima approssimativa dell’UNHCR risalente al 2016, le persone apolidi potrebbero essere fino a 15.000, per la maggior parte di origine Rom e discendenti da persone provenienti della ex-Jugoslavia, ossia persone dallo status incerto per ragioni multifattoriali che vanno dalla mancanza di documenti di identità o alla mancata registrazione alla nascita.

Le recenti innovazioni legislative in tema di cittadinanza non sembrano però perfettamente in linea, come si vedrà più avanti, con l’obiettivo di contrasto a tale fenomeno sempre in via di crescita per effetto dei fenomeni migratori. Infatti, la nuova sanzione di revoca della cittadinanza introdotta dal d.l. n. 113 del 2018, cit. convertito in l. n. 132 del 2018 priverebbe il destinatario dell’unica tutela in suo possesso, in violazione del divieto di nuova apolidia previsto dall’art 8 della Convenzione sulla riduzione dell’apolidia del 30 agosto 1961 e, comunque, in violazione dall’art. 8 della Convenzione citata sulla riduzione dei casi di apolidia.

La S.C. in tema di apolidia ha ritenuto, innanzitutto, che ai fini del riconoscimento di tale status occorra unicamente l’accertamento del mancato possesso della cittadinanza che il richiedente potrebbe, in concreto, possedere (ovvero quella dello Stato di nascita propria o dei propri genitori, o in alternativa quella dello Stato di stabile residenza), e che tale accertamento possa derivare anche da fatti concludenti, e che tuttavia, una volta stabilito il mancato possesso della cittadinanza di uno degli Stati col quale il richiedente presenti un collegamento stretto (di nascita propria o dei propri genitori, ovvero di stabile e continua residenza ed esclusa la mancanza di collegamenti con altri Stati in vista di una possibile cittadinanza alternativa) nessuna ulteriore indagine deve esser disimpegnata ai fini del riconoscimento dello status di apolidia (Sez. 1, n. 16114 /2019, Terrusi, non massimata.

Emerge, in proposito, rispetto all’art. 27 Cost., il rischio di un vulnus rispetto alla finalità rieducativa della pena laddove la sanzione della revoca di cittadinanza sfoci nell’isolamento sociale dell’ex cittadino destinato ad una perenne apolidia.

La giurisprudenza della Corte (Sez. 1, n. 16489/2019, Bisogni, Rv. 654549-01) è intervenuta in applicazione analogica dell’art. 31 della Convenzione di New York, con una pronuncia che valorizza anche la c.d. apolidia di fatto ed ha pertanto annullato il decreto del Giudice di pace che aveva respinto l’impugnazione proposta dallo straniero avverso un decreto prefettizio d’espulsione, escludendo, pertanto, la espellibilità di un apolide se non nei casi di documentata sussistenza dei motivi di sicurezza nazionale e di ordine pubblico. Nel caso di specie era, infatti, emersa la tutelabile situazione del soggetto interessato secondo le evidenze delle informazioni e della documentazione delle Autorità pubbliche competenti dello Stato italiano, di quello di origine o di quello verso il quale emerga un collegamento significativo.

Per quanto riguarda la cittadinanza, va ricordato, innanzitutto, che la Costituzione, senza formalizzare una definizione, impone, attraverso l’art. 22, il divieto di privazione, per motivi politici, della cittadinanza al pari della capacità giuridica e del nome, mentre la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, all’art. 15, tutela il diritto ad una cittadinanza senza dimenticare l’art. 3 della Costituzione nonché l’art. 117, comma 1, in caso di revoca della cittadinanza nei confronti di persona che ha perso la precedente cittadinanza per acquisire quella italiana. Ne discende che la cittadinanza riguarda uno status di rango costituzionale non retrocedibile e, comunque, indissolubilmente legato al concetto costituzionale di popolo secondo lo spirito dell’ art. 1, comma 2, Cost. che, a sua volta, richiama il legame originario del cittadino con lo Stato.

Questa situazione giuridica attiva di rango costituzionale non va confusa con quella di cittadinanza europea che non costituisce uno status ma, nello spirito del Trattato di Maastricht (TUE), garantisce al cittadino di uno Stato membro una serie di libertà tra le quali possono annoverarsi quella di circolazione e di soggiorno su tutto il territorio dell’Unione, di voto attivo e passivo per le elezioni comunali e quelle del Parlamento europeo nello Stato membro di residenza.

7.1. I modi di acquisto della cittadinanza.

Ciò premesso, è noto come lo status di cittadinanza si acquisti iure sanguinis, ovvero, in una limitata ipotesi, iure soli: è, infatti, cittadino per nascita colui che sia nato nel territorio della Repubblica se entrambi i genitori sono ignoti o apolidi, ovvero se il figlio non segue la cittadinanza dei genitori secondo la legge dello Stato al quale questi appartengono ed, infine, nel caso di figlio di ignoti che sia stato trovato nel territorio della Repubblica e non vi sia prova di possesso di altra cittadinanza.

Come altrettanto noto, secondo l’ordinamento vigente la cittadinanza può essere richiesta anche dagli stranieri che risiedano in Italia e che possano vantare una serie di requisiti, quali il reddito, nonché l’assenza di precedenti penali, salvi i motivi ostativi per la sicurezza dello Stato. L’ordinamento della cittadinanza è affidato alla legge n. 91 del 1992. La cittadinanza si acquista anche per beneficio di legge, in presenza di requisiti soggettivi ed oggettivi predeterminati (art. 4) nonché per matrimonio con cittadino italiano, se lo straniero o l’apolide risiedano legalmente da almeno due anni nel territorio della Repubblica, oppure dopo tre anni dalla data del matrimonio se residente all’estero, qualora, al momento dell’adozione del decreto di concessione del Ministro dell’interno, non sia intervenuto lo scioglimento, l’annullamento o la cessazione degli effetti civili del matrimonio e non sussista la separazione personale dei coniugi (secondo la S.C. non rileva, a tal fine, la separazione di fatto, come precisato da Sez. 1, n. 00969/2017, Acierno, Rv. 643351-01).

La cittadinanza si acquista, infine, per naturalizzazione, ovvero per concessione dell’Autorità a seguito di un prolungata residenza sul territorio nazionale (art. 9 l. n.91 del 1991). È prevista, inoltre, la revoca della cittadinanza, legata alla revoca dell’ adozione (art. 3 l. n. 91 del 1991) del minore straniero da parte di cittadino italiano per fatto dell’adottato. In questo caso, onde contenere il fenomeno dell’apolidia in conformità della Convenzione relativa allo status degli apolidi del 1954 e della Convenzione ONU sulla riduzione dell’apolidia del 1961, laddove l’adozione sia revocata per fatto dell’adottato, anche la cittadinanza italiana acquisita dallo straniero come conseguenza dell’adozione ne verrà travolta, sempre, però, che l’adottato sia in possesso di altra cittadinanza o la riacquisti.

Il congegno di questa disposizione vuole fare intendere che la cittadinanza, come in tal caso, si perde solo se se ne possegga un’altra o la si possa riacquistare perché l’ordinamento interno sulla cittadinanza si basa sul principio secondo il quale l’apolidia può essere solo originaria e mai derivata. Viceversa, la nuova disciplina di cui al novellato art. 10 bis della l. n. 91 del 1992, come modificata dal d.l. 113 del 2018, conv. dalla l. n. 132 del 2018 prevede una nuova ipotesi di revoca della cittadinanza italiana acquisita dallo straniero per matrimonio, naturalizzazione o a seguito di dichiarazione di elezione al diciottesimo anno di età, per coloro che abbiano riportato una condanna definitiva per alcuni reati in materia di terrorismo ed eversione dell’ordinamento costituzionale, (verosimilmente ispirandosi al fenomeno della lotta ai foreign fighters).

Detta revoca, da adottarsi entro tre anni dal passaggio in giudicato della sentenza di condanna per i reati di cui sopra, presenta qualche profilo di difficile soluzione. Innanzitutto, sembra emergere una discriminazione tra il cittadino italiano per nascita che, pur rendendosi responsabile degli stessi delitti, non perderebbe, a differenza dello straniero, la cittadinanza, laddove lo straniero che, acquisti, invece, la cittadinanza ad altro titolo, verrebbe a perderla. Inoltre, come già accennato, questa nuova fattispecie di revoca potrebbe generare lo stato di apolidia per coloro che abbiano abdicato al proprio status civitatis per acquisire la cittadinanza italiana. Ne conseguirebbe un effetto giuridico che si pone in contrasto con l’art. 8.1 della Convenzione ONU sulla riduzione dei casi di apolidia del 1961, sopra citata, che prescrive il divieto di privazione della cittadinanza ogniqualvolta detta privazione ponga la persona in uno stato di apolidia.

Per quanto attiene alle preclusioni all’acquisto, alla rinuncia, al riacquisto ed alla perdita della cittadinanza si rinvia a quanto diffusamente esposto nella Rassegna del 2018.

PARTE SECONDA I DIRITTI A CONTENUTO ECONOMICO (Coordinata da Gian andrea Chiesi e Stefano Billi)

  • abitazione
  • proprietà pubblica
  • proprietà immobiliare
  • disciplina urbanistica
  • servitù
  • usufrutto

CAPITOLO IV

I DIRITTI REALI E IL POSSESSO

(di Gian Andrea Chiesi )

Sommario

1 Proprietà pubblica. - 1.2 Azioni a tutela della proprietà pubblica e della relativa destinazione. - 2 Le servitù pubbliche (o di uso pubblico). - 2.1 (Segue) Le azioni a tutela delle servitù pubbliche. - 3 Conformità urbanistiche degli immobili e diritti privati. - 3.1 (Segue) Le distanze legali. - 4 Le azioni a tutela della proprietà: a) la rivendicazione. - 4.1 (Segue) b) la negatoria servitutis. - 4.1.1 (Segue) Le immissioni. - 4.2 (Segue) c) le azioni di regolamento di confini e di apposizione di termini. - 5 Comunione di diritti reali. - 5.1 Comunione e tutela in sede giudiziaria. - 6 Usufrutto, uso e abitazione. - 7 Servitù prediali. - 7.1 Profili processuali relativi alla costituzione delle servitù. - 8 Tutela ed effetti del possesso. - 8.1 Profili processuali relativi all’esercizio delle azioni possessorie e quasi-possessorie.

1. Proprietà pubblica.

L’art. 41, comma 1, Cost. chiarisce che la proprietà è privata o pubblica ed alla regolamentazione di quest’ultima sono altresì dedicate numerose previsioni del codice civile; peraltro, neppure la proprietà privata è del tutto scevra da connotazioni latamente pubblicistiche, se si considera che, dal combinato disposto degli 42, comma 2, Cost. e 832 c.c., emerge che essa va esercitata in modo da assicurarne la funzione sociale. Il medesimo concetto è espresso, peraltro, dall’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, firmata a Nizza il 7 dicembre 2000, ove, nell’ultimo periodo, si chiarisce che “l’uso dei beni può essere regolato dalla legge nei limiti imposti dall’interesse generale”.

Sez. 2, n. 00587/2019, Giannaccari, Rv. 652298-01 limita ai soli rapporti di diritto pubblico, quale presunzione di legittimità del possesso attuale, fondata sulla vetustas e, cioè, sul decorso di un tempo talmente lungo che si sia perduta memoria dell’inizio di una determinata situazione di fatto, senza che ci sia memoria del contrario, l’istituto dell’”immemorabile”: non più applicabile ai rapporti privatistici, in quanto abrogato dal codice civile del 1865 e non previsto dall’attuale codice civile, esso fonda su una presunzione di corrispondenza dello stato di diritto allo stato di fatto, di modo che, rispetto a quest’ultimo, si presume esistente il titolo legittimo e che, conseguentemente, può ritenersi la legittimità dell’esercizio di diritti il cui acquisto non sarebbe attualmente possibile da parte di coloro che li esercitano. Perché possa ritenersi realizzata la prova di siffatta situazione occorre, però, che la memoria di tale stato di fatto provenga da soggetti appartenenti ad almeno due generazioni, vale a dire non solo dagli ultracinquantenni della generazione attuale ma anche, secondo il loro ricordo, dai rispettivi genitori.

Individua con precisione i limiti del demanio idrico Sez. U, n. 19366/2019, Falaschi, Rv. 654683-02, la quale chiarisce che le sponde o le rive interne dei fiumi e dei torrenti, costituite da quei tratti di terreno sui quali l’acqua scorre fino al limite delle piene normali, rientrano nell’ambito del demanio idrico, a differenza delle sponde e rive esterne che, essendo soggette alle sole piene straordinarie, appartengono ai proprietari dei fondi rivieraschi; del demanio idrico, inoltre, fanno parte - fino al momento in cui l’Amministrazione pubblica manifesti la volontà di sottrarre il bene alla sua tipica funzione, determinando in tal modo la cessazione della demanialità - anche gli immobili che per opera dell’uomo assumano natura di pertinenza e che, pur non essendo permeati dalle acque di piena ordinaria, sono tuttavia inseparabili strutturalmente dall’alveo ed assolvono con continuità una funzione protettiva in caso di piene straordinarie.

Il principio da ultimo affermato con riferimento al demanio idrico consente di affrontare il tema della sdemanializzazione, quale modo di trasferimento di un bene dalla categoria del demanio a quella dei beni patrimoniali: essa può essere - come noto - espressa o tacita e, in tale ultimo caso, ove essa, cioè, avvenga in mancanza delle formalità previste dalla legge, si verifica soltanto in presenza di atti univoci, concludenti e positivi della P.A., tali da presentarsi incompatibili con la volontà conservare al bene la sua destinazione pubblica. Sicché - ha osservato Sez. 2, n. 3742/2007, Bertuzzi, Rv. 596776-01 - la circostanza che il bene da lungo tempo non sia adibito ad uso pubblico, è del tutto insufficiente, ex se, a dimostrare l’avvenuta sua sdemanializzazione, non potendo desumersi da una situazione negativa di mera inerzia o tolleranza una volontà di rinunzia univoca e concludente.

Tale orientamento ha trovato applicazione, nel passato, anche in materia di demanio idrico, laddove Sez. U, n. 12062/2014, Petitti. Rv. 630827-01, aveva chiarito che la sdemanializzazione tacita dei beni del demanio idrico non può desumersi dalla sola circostanza che un bene non sia più adibito anche da lungo tempo ad uso pubblico, ma è ravvisabile solo in presenza di atti e fatti che evidenzino in maniera inequivocabile la volontà della P.A. di sottrarre il bene medesimo a detta destinazione e di rinunciare definitivamente al suo ripristino, non potendo desumersi una volontà di rinunzia univoca e concludente da una situazione negativa di mera inerzia o tolleranza.

Sennonché, l’art. 4 della legge 5 gennaio 1994, n. 37 ha sostituito il testo dell’art. 947 cod. civ., espressamente escludendo, per il futuro, la possibilità di una sdemanializzazione tacita dei beni appartenenti al demanio idrico.

Ne consegue il principio affermato da Sez. 6-2, n. 26655/2019, Grasso Giu., Rv. 655751-01 che, con precipuo riferimento al demanio marittimo, chiarisce che, a differenza di quanto previsto per il demanio in genere dall’art. 829 c.c., secondo cui il passaggio di un bene dal demanio pubblico al patrimonio ha natura dichiarativa e può avvenire anche tacitamente, per i beni appartenenti al demanio marittimo (tra i quali si includono la spiaggia e l’arenile), la sdemanializzazione non può realizzarsi in forma tacita, ma necessita, ai sensi dell’art. 35 cod. nav., dell’adozione di un decreto ministeriale, avente carattere costitutivo, il quale segue alla verifica, in concreto, della non utilizzabilità delle zone “per pubblici usi del mare”; tale diversità disciplinare, peraltro, è stata ritenuta non contrastante coi principi costituzionali di cui agli artt. 3 e 42 Cost., stante, rispettivamente, la non sovrapponibilità degli interessi tutelati dai due istituti e la priorità della salvaguardia della proprietà pubblica rispetto alla privata. La pronunzia si pone in perfetta linea evolutiva con le recenti Sez. 2, n. 10489/2018, Grasso Giu., Rv. 648239-01 (la quale aveva già chiarito che la natura demaniale dell’arenile - ovvero del tratto di terraferma che residua al naturale ritirarsi delle acque, restando idoneo ai pubblici usi del mare, anche se in via soltanto potenziale e non attuale - deriva dalla corrispondenza con uno dei beni normativamente definiti negli artt. 822 c.c. e 28 cod. nav. e permane anche qualora una parte di esso sia stata utilizzata per realizzare una strada pubblica, non implicando tale evento la sua sdemanializzazione, così come l’esercizio di un potere di fatto da parte di un privato che vi abbia realizzato abusivamente opere e manufatti, non fa venir meno l’attitudine del bene a realizzare i pubblici usi del mare) e Sez. 2, n. 04839/2019, Scalisi, Rv. 652758-01, alla cui stregua, ai sensi dell’art. 35 cod. nav., la sdemanializzazione dei beni del demanio marittimo non può avvenire per facta concludentia, ma solo per legge o mediante l’adozione, ad opera dell’autorità competente, di un formale provvedimento che ha efficacia costitutiva, essendo basato su una valutazione tecnico-discrezionale in ordine ai caratteri naturali dell’area ed alle esigenze locali, finalizzata a verificare la sopravvenuta mancanza di attitudine di determinate zone a servire agli usi pubblici del mare, non rilevando il possesso del bene da parte del privato, improduttivo di effetti ed inidoneo all’acquisto della proprietà per usucapione, né il non uso dell’ente proprietario, con la conseguenza che l’accertamento giudiziale della non ricorrenza dei presupposti fattuali di appartenenza di un bene al suddetto demanio è del tutto privo di utilità.

1.2. Azioni a tutela della proprietà pubblica e della relativa destinazione.

Sul versante processuale, molteplici sono state le decisioni che hanno affrontato, sotto vari angoli prospettici, il tema del riparto di giurisdizione in ipotesi di azioni a tutela di beni pubblici.

Anzitutto, Sez. U, n. 22575/2019, Scarano, Rv. 655112-02, che devolve alla giurisdizione del giudice ordinario - siccome avente ad oggetto diritti soggettivi - la controversia instaurata da un privato che, contestando la natura demaniale di un’area da lui occupata, impugni l’ordinanza con la quale gli sia stato ingiunto di porre termine all’occupazione stessa, in quanto in tale ipotesi la parte chiede una pronuncia sulla proprietà, pubblica o privata, di quel suolo, e la domanda proposta ha ad oggetto non già l’annullamento del provvedimento amministrativo, bensì la contestazione dell’esistenza del potere amministrativo esercitato.

Quindi, merita di essere segnalata Sez. U, n. 13664/2019, Cirillo, Rv. 654030-01, la quale chiarisce che spetta al giudice ordinario la giurisdizione in ordine alla domanda di licenza per finita locazione di un’area appartenente a un Comune, concessa in godimento per lo svolgimento dell’attività di distribuzione di carburanti in forza di un contratto che, per il nomen iuris scelto dalle parti e per il suo contenuto, sia riconducibile allo schema del contratto di locazione ad uso commerciale, atteso che, affinché un bene non appartenente al demanio necessario possa rivestire il carattere pubblico proprio dei beni patrimoniali indisponibili ai sensi dell’art. 826, comma 3, c.c. e la sua concessione in godimento possa essere qualificata come concessione-contratto, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, deve sussistere il doppio requisito (soggettivo e oggettivo) della manifestazione di volontà dell’ente titolare del diritto reale pubblico e dell’effettiva e attuale destinazione del bene al pubblico servizio: requisiti, nel caso esaminato dalla Corte, mancanti, in quanto la conclusione di un contratto privatistico evidenziava l’assenza di volontà autoritativa del Comune, e l’attività di distribuzione di carburanti, in precedenza soggetta a concessione prefettizia, era divenuta, ai sensi dell’art. 1 del d. lgs. n. 32 del 1998, un’attività liberamente esercitabile sulla base di una semplice autorizzazione comunale, anche su suoli di proprietà privata. Per ulteriori approfondimenti in tema, si rinvia al Vol. II, Capitolo II, Riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo.

In tema di usi civici, infine, Sez. 2, n. 04847/2019, Casadonte, Rv. 652630-01 precisa che l’ordine di reintegra dei terreni riconosciuti appartenenti al demanio civico e la sua revoca rientrano nelle prerogative in materia di usi civici assegnate ai Commissari regionali, al fine di assicurare l’effettività della funzione giurisdizionale agli stessi riconosciuta dall’art. 27, comma 1, e dall’art. 29, comma 4, della l. 16 giugno 1927, n. 1766.

2. Le servitù pubbliche (o di uso pubblico).

L’istituto della “servitù” trova pacificamente applicazione anche nel campo del diritto “pubblico”, sebbene l’esatta identificazione del significato e la delimitazione del contenuto della locuzione “servitù pubbliche” appaiono ancora oggi tutt’altro che univoche, con precipuo riferimento (a) ai relativi elementi costitutivi, (b) all’eventuale autonomia concettuale rispetto all’omologo istituto disciplinato dal codice civile e (c) alle linee di demarcazione dalle fattispecie di cd. “limitazione amministrativa della proprietà”. L’elaborazione dottrinaria e giurisprudenziale è comunque giunta alla conclusione per cui le “servitù pubbliche” (o “servitù d’uso pubblico”) possono essere qualificate in termini di vincoli lato sensu pubblicistici alla (condizione giuridica della) proprietà privata o pubblica, caratterizzati da un’intensa funzionalizzazione alla tutela di interessi pubblici o collettivi (cfr. anche l’art. 825 c.c.), immanente alle differenti matrici e giustificazioni teoriche della demanialità (o della immutabilità di destinazione propria del concetto di patrimonio indisponibile), nonché a situazioni di vantaggio su beni privati aventi caratteristiche oggettive assimilabili a quella dei beni pubblici riconosciute in favore di comunità di cittadini o utenti.

Così Sez. 5, n. 24264/2019, Cavallari, Rv. 655154-01 chiarisce che i diritti di uso pubblico costituiscono diritti collettivi indisponibili ed imprescrittibili imputati ad una comunità di abitanti, ovvero ad un gruppo di persone legate tra loro da un vincolo, che hanno ad oggetto beni immobili (e, talvolta, mobili) appartenenti a soggetti, sia pubblici che privati, terzi rispetto alla medesima collettività, e che consistono nel godimento di determinate utilitates limitate all’uti e non estese al frui.

Per ciò che concerne i relativi modi di costituzione, essi vengono comunemente ravvisati - non dissimilmente rispetto a quanto avviene relativamente alle servitù coattive di diritto privato - nella legge, negli atti amministrativi ablatori, nell’esistenza di una convenzione tra le parti, nell’usucapione e nella sentenza.

Diversamente dalle servitù di diritto privato, però, i diritti sottoposti al regime di cui all’art. 825 c.c. non devono essere trascritti poiché - come osserva Sez. 2, n. 15032/2019, Fortunato, Rv. 654192-01 - sono opponibili alla generalità degli interessati a prescindere dall’osservanza delle forme di pubblicità, stante il loro carattere demaniale. Peraltro, Sez. 2, n. 15931/2019, Tedesco, Rv. 654085-02 chiarisce che il convenuto in un’azione negatoria di servitù di passaggio, che eccepisca il proprio diritto di passare sul fondo dell’attore (per avere usucapito la servitù o) per l’esistenza di una servitù di uso pubblico ovvero, ancora, sostenendo la demanialità dell’area su cui intende esercitare il passaggio, dà luogo ad una semplice eccezione (a meno che non tenda ad ottenere, sul suo preteso diritto, non già una semplice pronuncia incidentale, intesa solo a paralizzare la pretesa attrice, ma una pronuncia principale con valore di giudicato), come tale proponibile per la prima volta in appello ai sensi dell’art 345, comma 2, c.p.c..

Non dissimili - rispetto alle servitù coattive di diritto privato - sono, inoltre, le cause di estinzione: sicché ove la servitù pubblica sia stata costituita su base convenzionale, è anzitutto nel regolamento contrattuale che vanno ricercate le fonti di eventuali cause di cessazione della medesima (ad es.: fissazione di un termine); ove, al contrario, all’origine del vincolo reale vi sia un provvedimento amministrativo, l’eventuale sopravvenienza di ragioni d’interesse pubblico incompatibili con la permanenza del vincolo potrebbe costituire il presupposto per l’esercizio di poteri di autotutela amministrativa (come nel caso di revoca del provvedimento impositivo del vincolo).

La funzionalizzazione al soddisfacimento di interessi collettivi preclude, però, che il semplice mancato uso del fondo servente possa condurre alla cessazione del diritto: ribadisce tale principio Sez. 1, n. 03788/2019, Sambito, Rv. 652424-01, per la quale l’estinzione della servitù di uso pubblico non può derivare dal mero non uso, esigendo che l’ente territoriale, quale soggetto esponenziale della collettività dei cittadini, esprima una volontà in tal senso, o mediante l’adozione di un provvedimento che riconosca cessati l’uso e l’interesse pubblico a servirsi di un determinato bene, o attraverso un comportamento concludente, consistente nell’omesso esercizio del diritto-dovere di tutela rispetto ad atti usurpativi o impeditivi posti in essere dal privato.

Sotto il profilo fiscale, infine, Sez. 5, n. 13795/2019, Mondini, Rv. 654070-01 e Sez. 5, n. 24264/2019, Cavallari, Rv. 655154-02 precisano che, nell’ipotesi di immobile gravato da servitù di uso pubblico, l’ICI è dovuta dal proprietario, poiché lo stesso mantiene sul bene i poteri propri del dominus, trattandosi di un diritto sui generis ed atipico spettante ad una collettività, tendenzialmente imprescrittibile, volto a soddisfare un interesse generale di questa mediante il godimento di alcune, specifiche, utilitates che non escludono per il proprietario la possibilità di godere pienamente del bene in tutti gli altri modi e, persino, di utilizzare lo stesso come membro del gruppo.

2.1. (Segue) Le azioni a tutela delle servitù pubbliche.

Si occupa del profilo relativo alla legittimazione ad agire o a resistere in giudizio a tutela di una servitù di uso pubblico Sez. 2, n. 15931/2019, Tedesco, Rv. 654085-01, la quale, muovendo dal presupposto che tale servitù è caratterizzata dall’utilizzazione, da parte di una collettività indeterminata di persone, di un bene idoneo al soddisfacimento di un interesse collettivo, individua nell’ente territoriale - normalmente il Comune - che rappresenta la collettività ed in ciascun cittadino appartenente alla collettività medesima, uti singulus, il soggetto titolare della legittimazione processuale attiva come passiva.

3. Conformità urbanistiche degli immobili e diritti privati.

La tematica delle conformità urbanistiche ha rappresentato fertile terreno di indagine da parte della giurisprudenza di legittimità.

Va anzitutto chiarito che, in tale ambito, la distinzione fra “vincoli conformativi” e “vincoli espropriativi” (comprensivi di quelli “preordinati all’esproprio” e di quelli “sostanzialmente espropriativi”, secondo la formula dell’art. 39, comma 1, del d.P.R. n. 327 del 2001) origina dalla sentenza n. 55 del 1968 della Corte costituzionale ed ha ricevuto una più precisa definizione nella successiva sentenza n. 179 del 1999 del giudice delle leggi: in via di prima approssimazione il discrimen sembrerebbe riposare sul binomio determinatezza/generalità, nel senso che i vincoli espropriativi sono a titolo particolare su beni determinati, mentre quelli conformativi attengono alla generalità o a categorie, determinate anche “per zone territoriali” oppure, ma sempre in via generale, in rapporto a beni o a interessi della pubblica amministrazione (in altri termini, come indicato nella sentenza n. 6 del 1966 della Corte Costituzionale, hanno un carattere “generale e obiettivo”). La distinzione, peraltro, interessa il giudice civile (e quello amministrativo) sotto diversi profili.

Così, Sez. 2, n. 20188/2019, Giannaccari, Rv. 654979-01 spiega che in tema di distanze fra costruzioni nei rapporti fra privati, la deroga alla disciplina stabilita dalla normativa statale, realizzata dagli strumenti urbanistici regionali, anche da parte delle Regioni a Statuto speciale, deve ritenersi legittima quando faccia riferimento a una pluralità di fabbricati (“gruppi di edifici”) che siano oggetto di piani particolareggiati o lottizzazioni convenzionate con previsioni planovolumetriche che evidenzino una capacità progettuale tale da definire i rapporti spazio-dimensionali e architettonici delle varie costruzioni, considerate come fossero un edificio unitario, e siano finalizzate a conformare un assetto complessivo di determinate zone, poiché la legittimità di tale deroga è strettamente connessa al governo del territorio e non, invece, ai rapporti fra edifici confinanti isolatamente intesi.

Ma la distinzione rileva anche in relazione alla determinazione dell’indennità di espropriazione la cui stima, relativamente alle aree prive di pianificazione urbanistica, non può risolversi in un mero esercizio qualificatorio dell’astratta natura dell’area, ma deve corrispondere all’effettivo valore di mercato di questa secondo le sue caratteristiche concrete espresse in termini monetari, desunte da taluni fatti-indice obiettivi quali, tra gli altri, la vicinanza al centro abitato, lo sviluppo edilizio raggiunto dalle zone adiacenti, l’esistenza di servizi pubblici essenziali, la presenza di opere di urbanizzazione primaria, il collegamento con i centri urbani già organizzati; sicché, osserva Sez. 1, n. 10502/2019, Lamorgese, Rv. 653879-01, in detta situazione, trova applicazione il criterio – suppletivo in carenza di strumenti urbanistici e complementare agli effetti della determinazione del concreto valore dell’area – dell’edificabilità di fatto, dovendo darsi rilievo all’attività edilizia legittimamente realizzabile in assenza di pianificazione urbanistica, a quella libera ed a quella consentita previo rilascio del permesso di costruire.

Nel medesimo solco si muove Sez. 6-1, n. 03168/2019, Sambito, Rv. 652677-01, per la quale l’indennità di espropriazione va determinata in relazione al valore venale distinguendo tra suoli edificabili e non edificabili in ragione del criterio dell’edificabilità legale, escluse le possibilità legali di edificazione qualora lo strumento urbanistico dell’epoca in cui deve compiersi la ricognizione legale abbia concretamente vincolato la zona ad un utilizzo meramente pubblicistico (verde pubblico, attrezzature pubbliche, viabilità, ecc.); sicché, rientrando nella nozione tecnica di edificazione l’edilizia privata esprimibile dal proprietario dell’area secondo il regime autorizzatorio previsto dalla vigente legislazione, ai fini indennitari deve tenersi conto delle possibilità di utilizzazione intermedia tra l’agricola e l’edificatoria (parcheggi, depositi, attività sportive e ricreative, chioschi per la vendita di prodotti, ecc.), sempre che siano assentite dalla normativa vigente, sia pure con il conseguimento delle opportune autorizzazioni amministrative.

Si occupa di conformazione ai limiti di edificabilità e di rilevanza, in tale contesto, della situazione di fatto esistente, Sez. 1, n. 17115/2019, Marulli, Rv. 654420-01 la quale precisa che, nonostante la primazia del criterio dell’edificabilità legale imponga di considerare l’attitudine allo sfruttamento edilizio alla stregua della disciplina urbanistica vigente, l’edificabilità di fatto può costituire criterio integrativo necessario alla verifica della concreta realizzazione di costruzioni e alla quantificazione delle potenzialità di utilizzo del suolo al momento in cui si compie la vicenda ablativa, cosicché va esclusa l’edificabilità di un suolo quando le dimensioni dell’area sono insufficienti per edificare, per l’esaurimento degli indici di fabbricabilità della zona, per la distanza dalle opere pubbliche o per i vincoli legislativi urbanistici: ne consegue la necessità di tenere conto anche di tale specifico indice regolatore, quale criterio cui rapportare l’indennità dovuta all’effettivo pregiudizio patito, in funzione del principio del giusto ristoro ma anche dell’esigenza di non favorire un’indebita locupletazione, tenuto conto che la potenzialità edificatoria va da un minimo (tendente a zero) ad un massimo, con una gamma di situazioni intermedie su cui incide in misura determinante l’edificabilità effettiva, quale attitudine del suolo ad essere sfruttato e concretamente destinato a fini edificatori (in base a vari fattori: centralità, ubicazione, consistenza, vicinanza a strutture pubbliche, volumetria, ecc.).

Chiarisce, infine, Sez. 5, n. 23206/2019, D’Ovidio, Rv. 655138-01 che, in tema di ICI, per le aree ricomprese nel piano regolatore generale, l’edificabilità, sebbene non esclusa da vincoli specifici, che possono incidere unicamente sul valore venale delle stesse in ragione delle concrete potenzialità edificatorie, non sussiste, invece, in presenza di vincoli assoluti, ancorché posti da strumenti regionali di pianificazione paesaggistica ed ambientale, i quali prevalgono sulla pianificazione urbanistica comunale.

3.1. (Segue) Le distanze legali.

Nell’ambito delle limitazioni legali al diritto di proprietà dettate dai rapporti di vicinato rilievo preminente assume la disciplina delle distanze tra costruzioni (artt. 873 ss. c.c.), le cui prescrizioni hanno carattere preventivo e trovano applicazione indipendentemente dall’esistenza di un danno: si tratta di reciproci presupposti di convenienza e sviluppo, non inquadrabili nel concetto di servitù, benché tutelabili per il tramite dell’actio negatoria, imprescrittibili (ma suscettibili di cedere di fronte a chi abbia acquisito, anche per il mezzo dell’usucapione, una servitù) e non onerosi.

La disamina dei molteplici arresti con cui la Corte, nel corso del 2019, si è soffermata sulla disciplina delle distanze tra costruzioni, consente di suddividere la materia tra (a) decisioni che si sono occupate, perimetrandolo, dell’ambito di applicabilità della normativa in questione, (b) pronunzie che si sono interessate dell’applicazione, in concreto, delle normativa sulle distanze tra costruzioni e (c) decisioni che hanno indugiato sulle modalità applicative del criterio della prevenzione.

Preliminarmente, però, va chiarito come - ancora una volta - la nozione stessa di “costruzione”, rilevante ai fini dell’applicabilità della normativa in tema di distanze, abbia formato oggetto di indagine ad opera della Corte: così Sez. 2, n. 14710/2019, Scarpa, Rv. 654187-01 ha escluso che il muro di contenimento di una scarpata o di un terrapieno naturale possa considerarsi “costruzione”, agli effetti della disciplina di cui all’art. 873 c.c., per la parte che adempie alla sua specifica funzione e, quindi, dalle fondamenta al livello del fondo superiore, qualunque sia l’altezza della parete naturale o della scarpata o del terrapieno cui aderisce, impedendone lo smottamento, contestualmente chiarendo, però, che la parte del muro che si innalza oltre il piano del fondo sovrastante, in quanto priva della funzione di conservazione dello stato dei luoghi, soggiace alla disciplina giuridica propria delle sue oggettive caratteristiche di costruzione in senso tecnico giuridico. Più in generale, però: 1) Sez. 2, n. 05145/2019, Dongiacomo, Rv. 652632-01 ha ricondotto alla nozione di “costruzione”, ai sensi dell’art. 873 c.c., anche un manufatto che, seppure privo di pareti, realizzi una determinata volumetria ed abbia i caratteri della stabilità, della consistenza e dell’immobilizzazione al suolo (nel caso sottoposto al proprio vaglio, la S.C. ha confermato la decisione di merito, che aveva qualificato come costruzione una tettoia aperta su un lato e saldamente fissata con la copertura al muro di confine, i cui montanti, pur essendo dei cavalletti mobili, erano cementati al suolo); 2) Sez. 2, n. 21173/2019, Criscuolo, Rv. 655195-01, affrontando il tema del riparto degli oneri probatori in caso di invocata applicazione del principio della prevenzione, ribadisce che deve ritenersi “costruzione” qualsiasi opera non completamente interrata avente i caratteri della solidità, stabilità ed immobilizzazione rispetto al suolo, anche mediante appoggio o incorporazione o collegamento fisso ad un corpo di fabbrica contestualmente realizzato o preesistente, e ciò indipendentemente dal livello di posa ed elevazione dell’opera stessa, dai suoi caratteri e dalla sua destinazione, potendosi tuttavia fare riferimento anche all’attività di scavo e di posa in opera delle fondazioni, che consentano però di rilevare in maniera univoca quale sia la sagoma dell’edificio in funzione del quale le medesime sono svolte. Consegue, peraltro, a tale granitica impostazione, che, in tema di calcolo delle distanze legali, non deve tenersi conto delle fondamenta del fabbricato poiché, per definizione, totalmente interrate e, perciò - secondo quanto chiarito da Sez. 2, n. 05607/2019, Oliva, Rv. 652766-01 - irrilevanti.

Passando, quindi, alla disamina del primo gruppo di decisioni (quelle, cioè, delimitative dell’ambito di applicabilità della disciplina in esame), va anzitutto chiarito che le norme relative alle distanze tra costruzioni previste dall’art. 873 c.c. e dai regolamenti locali devono essere tenute distinte dalle regole di edilizia contenute in leggi speciali e nei regolamenti comunali (artt. 871 e 872 c.c.) poiché - osserva Sez. 2, n. 05605/2019, Tedesco, Rv. 652764-01 - in caso di loro violazione, esclusivamente le prime, che incidono sui rapporti di vicinato, consentono al privato l’esercizio delle azioni di riduzione in pristino e di risarcimento del danno, mentre le seconde, essendo dirette al soddisfacimento di interessi di ordine generale, ne limitano la tutela alla sola azione risarcitoria: pertanto, da un lato, la regolarità urbanistica del fabbricato non rileva ai fini della proposizione dell’azione ripristinatoria atteso che, in ipotesi di mancato rispetto delle distanze, il provvedimento autorizzatorio può essere disapplicato dal giudice ordinario, previo accertamento incidentale della sua illegittimità; dall’altro, se le distanze sono state osservate, il vicino non ha diritto di chiedere la riduzione in pristino anche se l’immobile è abusivo. Sostanzialmente del medesimo tenore Sez. 2, n. 05142/2019, Guido, Rv. 652699-01, per cui sono da ritenere integrative del codice civile (con conseguente riconoscimento, in favore del danneggiato dalla relativa violazione, alla riduzione in pristino), le disposizioni dei regolamenti edilizi locali relative alla determinazione della distanza tra i fabbricati in rapporto all’altezza e che regolino, con qualsiasi criterio o modalità, la misura dello spazio che deve essere osservato tra le costruzioni, mentre le norme che, avendo come scopo principale la tutela d’interessi generali urbanistici, disciplinano solo l’altezza in sé degli edifici, senza nessuna relazione con le distanze intercorrenti tra gli stessi, proteggono, nell’ambito degli interessi privati, esclusivamente il valore economico della proprietà dei vicini, con conseguente riconoscimento, in caso di loro violazione della sola tutela risarcitoria.

Sez. 6-2, n. 24759/2019, Cosentino, Rv. 655285-01 osserva, poi, che il regime legale delle distanze delle costruzioni dalle vedute, prescritto dall’art. 907 c.c., non è applicabile, stante il disposto dell’art. 879, comma 2, c.c. - per il quale “alle costruzioni che si fanno in confine con le piazze o le vie pubbliche non si applicano le norme relative alle distanze” - non solo quando la strada o la piazza pubblica si frappongano tra gli edifici interessati, ma anche nel caso in cui le stesse delimitino ad angolo retto, da un lato, il fondo dal quale si gode la veduta, e, dall’altro, il fondo sul quale si esegue la costruzione.

Avuto peculiare riguardo, infine, alla tematica dei rapporti esistenti tra disciplina delle distanze e condominio, posto il principio generale che regola la materia, espresso, tra le altre, da Sez. 2, n. 01989/2016, Orilia, Rv. 638774-01 ed in virtù del quale le norme che regolano i rapporti di vicinato trovano applicazione, rispetto alle singole unità immobiliari, solo in quanto compatibili con la concreta struttura dell’edificio e con la natura dei diritti e delle facoltà dei condomini, sicché il giudice deve accertare se la rigorosa osservanza di dette disposizioni non sia irragionevole, considerando che la coesistenza di più appartamenti in un unico edificio implica di per sé il contemperamento dei vari interessi al fine dell’ordinato svolgersi della convivenza tra i condomini, la recente Sez. 2, n. 17549/2019, Casadonte, Rv. 654342-01, ha ribadito che la disposizione dell’art. 889 c.c. relativa alle distanze da rispettare per pozzi, cisterne, fossi e tubi è applicabile anche con riguardo agli edifici in condominio, salvo che si tratti di impianti da considerarsi indispensabili ai fini di una completa e reale utilizzazione dell’immobile, tale da essere adeguata all’evoluzione delle esigenze generali dei cittadini nel campo abitativo e alle moderne concezioni in tema di igiene.

Relativamente alle decisioni che, invece, si sono interessate dell’applicazione, in concreto, delle normativa sulle distanze tra costruzioni, meritano di essere segnalate: 1) Sez. 2, n. 14084/2019, Cosentino, Rv. 654182-01, per cui l’art. 873 c.c. trova applicazione anche quando, a causa del dislivello tra i fondi, la costruzione edificata nell’area meno elevata non raggiunga il livello di quella superiore, in quanto la necessità del rispetto delle distanze legali non viene meno in assenza del pericolo del formarsi d’intercapedini dannose; 2) Sez. 2, n. 09398/2019, Criscuolo, Rv. 653488-01, la quale ha chiarito che chi esegue opere per estrarre acque dal sottosuolo, oltre a rispettare la distanza di cui all’art. 889 c.c., deve osservare anche l’art. 911 c.c., diretto a tutelare il proprietario del fondo che già usi delle acque (non pubbliche) di falda, accordando protezione all’utilizzazione cronologicamente prioritaria che questi ne abbia fatto, mediante il divieto, imposto al proprietario del fondo vicino, di eseguire opere che determinino l’emungimento o la recisione della vena acquifera oggetto dello sfruttamento già in atto (con la conseguenza che ne discende per cui l’opera del vicino può essere consentita solo allorché, pur insistendo sulla stessa vena, non rechi nocumento al precedente utente, ossia in quanto, per l’abbondanza dell’acqua di falda rispetto all’utilizzazione fattane dal medesimo, non arrechi pericolo di limitarla o di comprometterla); 3) Sez. 2, n. 04833/2019, Fortunato, Rv. 652694-01 che, affrontando il tema della intersezione tra disciplina privatistica e pubblicistica in materia di distanze minime tra costruzioni, ha osservato che la rilevanza giuridica della licenza o concessione edilizia si esaurisce nell’ambito del rapporto pubblicistico tra P.A. e privato, senza estendersi a quelli tra privati, con la conseguenza che il conflitto tra proprietari interessati, in senso opposto, alla costruzione deve essere risolto in base al diretto raffronto tra le caratteristiche oggettive dell’opera e le norme edilizie che disciplinano le distanze legali, tra le quali non possono comprendersi anche quelle concernenti la licenza e la concessione edilizia, perché queste riguardano solo l’aspetto formale dell’attività edificatoria; pertanto, così come è irrilevante la mancanza di licenza o concessione edilizia, allorquando l’opera risponda oggettivamente a tutte le prescrizioni del codice civile e delle norme speciali e non leda alcun diritto del vicino, allo stesso modo, l’avere eseguito la costruzione in conformità dell’ottenuta licenza o concessione, non esclude, di per sé, la violazione di dette prescrizioni e, quindi, il diritto del vicino, a seconda dei casi, alla riduzione in pristino o al risarcimento dei danni.

Con riferimento, infine, all’applicazione del criterio della prevenzione, si tratta del gruppo di pronunzie di maggiore impatto nella giurisprudenza di legittimità dell’anno appena trascorso in tema di distanze legali.

Detto principio - osserva Sez. 2, n. 05146/2019, Fortunato, Rv. 652701-01 - è escluso solo in presenza di una norma del regolamento edilizio comunale che prescriva una distanza tra fabbricati con riguardo al confine, con lo scopo di ripartire equamente tra i proprietari confinanti l’obbligo di salvaguardare una zona di distacco tra le costruzioni mentre, in assenza di una siffatta previsione, il principio della prevenzione non può che trovare applicazione, potendo il prevenuto costruire in aderenza alla fabbrica realizzata per prima, se questa sia stata posta sul confine o a distanza inferiore alla metà del prescritto distacco tra fabbricati. Tale criterio - precisa Sez. 2, n. 04848/2019, Casadonte, Rv. 652583-01 - permea di sè anche l’interpretazione dell’art. 9, n. 2, del d.m. 2 aprile 1968, n. 1444, che non impone di rispettare in ogni caso una distanza minima dal confine ma, al contrario, va interpretato nel senso che tra una parete finestrata e l’edificio antistante va mantenuta la distanza di mt. 10, con obbligo del prevenuto di arretrare la propria costruzione fino ad una distanza di mt. 5 dal confine, se il preveniente, nel realizzare tale parete finestrata, abbia a sua volta osservato una distanza di almeno mt. 5 dal confine; ove, invece, il preveniente abbia posto una parete finestrata ad una distanza inferiore a detto limite, il vicino non sarà tenuto ad arretrare la propria costruzione fino alla distanza di mt. 10 dalla parete stessa, ma potrà imporre al preveniente di chiudere le aperture e costruire (con parete non finestrata) rispettando la metà della distanza legale dal confine, ed eventualmente procedere all’interpello di cui all’art. 875, comma 2, c.c., qualora ne ricorrano i presupposti.

Venendo all’esame della casistica concreta affrontata dalla Corte, si è posto anzitutto il tema del rapporto tra criterio della prevenzione e previsioni contenute negli strumenti locali: a) Sez. 2, n. 22447/2019, Grasso Giu., Rv. 655236-01 ha osservato che il principio in esame si applica anche nell’ipotesi in cui il regolamento edilizio locale preveda una distanza tra fabbricati maggiore di quella ex art. 873 c.c. e tuttavia non imponga una distanza minima delle costruzioni dal confine, atteso che la portata integrativa della disposizione regolamentare si estende all’intero impianto codicistico, inclusivo del meccanismo della prevenzione, sicché il preveniente conserva la facoltà di costruire sul confine o a distanza dal confine inferiore alla metà di quella prescritta tra le costruzioni e il prevenuto la facoltà di costruire in appoggio o in aderenza ai sensi degli artt. 874, 875 e 877 c.c.; b) adde Sez. 2, n. 14705/2019, Cosentino, Rv. 654186-01, la quale ha evidenziato che il criterio della prevenzione opera anche quando il regolamento locale preveda una distanza minima delle costruzioni dai confini, purché tale regolamento consenta di costruire in aderenza o in appoggio.

Quindi, la Corte ha chiarito le condizioni di applicabilità del principio in questione avuto riguardo alla sopraelevazione di un edificio preesistente la quale, come noto, determinando un incremento della volumetria del fabbricato medesimo, è qualificabile come nuova costruzione (così anche Sez. 2, n. 74/2011, Bucciante, Rv. 615695-01): orbene, confermando il costante orientamento di legittimità, Sez. 2, n. 14705/2019, Cosentino, Rv. 654186-02 afferma che il criterio della prevenzione va applicato avendo riguardo all’epoca della sopraelevazione e non a quella della realizzazione della costruzione originaria.

Quanto, infine, all’onere della prova gravante sulle parti, Sez. 2, n. 21173/2019, Criscuolo, Rv. 655195-01, cit. precisa che incombe su colui che chiede l’arretramento del fabbricato altrui, sul presupposto della preesistenza della propria costruzione, l’onere di dimostrare di avere costruito per primo.

4. Le azioni a tutela della proprietà: a) la rivendicazione.

Le azioni riconosciute al proprietario a tutela del proprio diritto sono quattro (rivendicazione, negatoria servitutis, regolamento di confini ed apposizione di termini) e ad esse si aggiungono le due azioni di nunciazione (denuncia di nuova opera e di danno temuto) su cui si avrà modo di tornare più avanti.

La fondamentale azione di rivendicazione ha lo scopo di far conseguire al proprietario il possesso definitivo della cosa, con ogni suo incremento ed è, pertanto, esercitata da chi sia proprietario, ma non nel possesso della res: ne consegue - chiarisce Sez. 2, n. 06007/2019, Giannaccari, Rv. 652931-02, che laddove il bene, già prima della proposizione della domanda, sia venuto a mancare per distruzione, per alienazione ad altro soggetto o per altra causa, l’azione esperibile sarà soltanto quella personale o di risarcimento dei danni diretta a conseguire il valore pecuniario della cosa.

Caratteristica peculiare della rei vindicatio - al di fuori di tale istituto, infatti, la proprietà può essere dimostrata, come tutti i fatti, anche con presunzioni e, quindi, pure attraverso il ricorso alle risultanze catastali (così Sez. 2, n. 07567/2019, Dongiacomo, Rv. 653289-01) - è la prova particolarmente rigorosa richiesta all’attore (cd. probatio diabolica), dovendo questi risalire ad un titolo originario di acquisto della proprietà, normalmente coincidente con l’usucapione; sennonché, chi, nel richiedere la restituzione di un’area rivendicata, non dimostri di esserne proprietario per l’intero, ma solo in parte, non può vedersi rigettare l’istanza solo per avere richiesto più di quanto consentitogli dall’oggetto del suo diritto di proprietà, avendo comunque diritto, come precisato da Sez. 6-2, n. 20671/2019, Sabato, Rv. 654993-01, di vedere accolta la sua domanda nei limiti della prova raggiunta.

4.1. (Segue) b) la negatoria servitutis.

L’azione negatoria ha, invece, lo scopo di tutelare la pienezza del diritto di proprietà sulla cosa, con libertà da pesi o servitù pretesi da altri sulla stessa: l’azione trova ingresso allorché alle molestie provenienti dal terzo corrisponda la pretesa esistenza di un diritto, senza che sia controversa la titolarità del fondo asseritamente servente.

In tale prospettiva Sez. 2, n. 08694/2019, Carrato, Rv. 653164-01 evidenzia che l’azione con la quale l’attore, sostenendo di essere proprietario di un immobile, neghi che il convenuto sia titolare di un diritto di passaggio sul medesimo, limitandosi quest’ultimo ad opporre di essere comproprietario del bene stesso, va qualificata come negatoria servitutis, poiché la proprietà dell’attore non è oggetto di controversia, che è limitata ai soli diritti vantati sulla cosa del convenuto: pertanto, mentre il detto attore adempie il suo onere probatorio esibendo il suo titolo d’acquisto, incombe alla controparte dimostrare i fatti costitutivi del suo preteso diritto di comproprietà sul bene.

Sul fronte delle conseguenze derivanti dal fruttuoso esperimento di un’actio negatoria servitutis, Sez. 2, n. 26627/2019, Picaroni, Rv. 655653-01, evidenzia che l’acquirente del fondo preteso dominante, quando lo stato di fatto lesivo a danno di terzi preesisteva alla vendita, è tutelato dalle azioni previste dagli artt. 1484 e 1489 c.c., che costituiscono entrambe rimedi allo squilibrio del sinallagma funzionale del contratto di compravendita, per cui al prezzo corrisponde una cosa inferiore o per quantità o per qualità a quella venduta. Per un approfondimento sul regime delle tutele in materia di compravendita immobiliare, si rinvia al Vol. I, parte terza, Capitolo IX, par. n. 13.4, La vendita.

Dal punto di vista squisitamente processuale, poi: a) Sez. 2, n. 20040/2019, Sabato, Rv. 654976-01 osserva che, nell’ipotesi di comunione impropria sul fondo interessato, caratterizzata dalla coesistenza di diritti non omogenei, nuda proprietà e usufrutto, allorquando l’azione confessoria negatoria a tutela del fondo gravato dall’usufrutto sia promossa dal (o contro il) nudo proprietario, non è necessaria la partecipazione al giudizio dell’usufruttuario del fondo passivamente o attivamente gravato dalla servitù, non sussistendo i presupposti per l’applicazione analogica dell’art. 1012, comma 2, c.c.; l’onere di chiamare in giudizio il nudo proprietario, posto dall’art 1012 c.c. a carico dell’usufruttuario che intenda esercitare l’azione confessoria o negatoria a tutela del fondo gravato dall’usufrutto, trae, infatti, la sua giustificazione dal particolare contenuto, assai ristretto nel tempo e nelle facoltà, che caratterizza l’estensione di tale diritto nei confronti della proprietà e dalla correlativa esigenza di evitare la formazione di giudicati la cui inopponibilità al nudo proprietario, derivante dalla sua mancata partecipazione al giudizio, contrasterebbe con la finalità di accertare una conditio o qualitas fundi cui i giudicati stessi sono preordinati, esigenza che non ricorre, invece, nella diversa ipotesi in cui le suddette azioni siano promosse dal (o contro il) nudo proprietario; b) Sez. 2, n. 15931/2019, Tedesco, Rv. 654085-02, cit. precisa che il convenuto in un’azione negatoria di servitù di passaggio, che eccepisca il proprio diritto di passare sul fondo dell’attore per avere usucapito la servitù o per l’esistenza di una servitù di uso pubblico ovvero, ancora, sostenendo la demanialità dell’area su cui intende esercitare il passaggio, dà luogo ad una semplice eccezione (a meno che non tenda ad ottenere, sul suo preteso diritto, non già una semplice pronuncia incidentale, intesa solo a paralizzare la pretesa attrice, ma una pronuncia principale con valore di giudicato), come tale proponibile per la prima volta in appello ai sensi dell’art 345, comma 2, c.p.c..

Sotto il profilo risarcitorio, infine, Sez. 6-2, n. 12630/2019, Picaroni, Rv. 653643-01 precisa che la lesione del diritto di proprietà, conseguente all’esercizio abusivo di una servitù di veduta, è di per sé produttiva di un danno, il cui accertamento non richiede, pertanto, una specifica attività probatoria e per il risarcimento del quale il giudice deve procedere ai sensi dell’art. 1226 c.c., adottando eventualmente, quale parametro di liquidazione equitativa, una percentuale del valore reddituale dell’immobile, la cui fruibilità sia stata temporaneamente ridotta.

4.1.1. (Segue) Le immissioni.

Trattando della regolamentazione dei rapporti di vicinato, discorso a parte merita la disciplina delle immissioni, regolate dall’art. 844 c.c., il cui limite è rappresentato non già dalla normalità dell’esercizio di una determinata attività, quanto dalla normale tollerabilità per chi deve subirla, tenendo conto (a) delle esigenze della produzione e (b) delle condizioni di ambiente (cd. “preuso”).

L’azione inibitoria esperibile ai sensi della richiamata disposizione codicistica - secondo l’impostazione granitica della giurisprudenza di legittimità, ribadita da Sez. 2, n. 26882/2019, Oliva, Rv. 655665-01 - ha natura reale, rientra nello schema della negatoria servitutis e deve essere proposta contro tutti i proprietari di tale fondo, qualora l’attore miri ad ottenere un divieto definitivo delle immissioni, operante, cioè, nei confronti dei proprietari attuali o futuri del fondo medesimo e dei loro aventi causa, in modo da ottenere l’accertamento della infondatezza della pretesa, anche solo eventuale e teorica relativa al diritto di produrre siffatte immissioni. La medesima azione ha, invece, carattere personale e rientra nello schema dell’azione di risarcimento in forma specifica di cui all’art 2058 c.c., nel caso in cui l’attore miri soltanto ad ottenere il divieto del comportamento illecito dell’autore materiale delle suddette immissioni, sia esso detentore ovvero comproprietario del fondo, il quale si trovi nella giuridica possibilità di eliminare queste ultime senza bisogno dell’intervento del proprietario o degli altri comproprietari del fondo medesimo.

È però da escludere che, avuto riguardo al danno non patrimoniale subito in conseguenza di immissioni di rumore superiori alla normale tollerabilità, possa discorrersi di pregiudizio sussistente in re ipsa.

Sez. 6-3, n. 19434/2019, Iannello, Rv. 654622-02 osserva - in proposito - che tale concetto giunge ad identificare il danno risarcibile con la lesione stessa del diritto (nella specie, quello al normale svolgimento della vita familiare all’interno della propria abitazione ed alla libera e piena esplicazione delle proprie abitudini di vita quotidiane) ed a configurare un vero e proprio danno punitivo, per il quale non vi è copertura normativa: sicché, il danneggiato che chieda il risarcimento del danno da immissioni di rumore eccedenti la soglia della normale tollerabilità deve provare di avere subito un effettivo pregiudizio in termini di disagi sofferti in dipendenza della difficile vivibilità della casa, potendosi a tal fine avvalere anche di presunzioni gravi, precise e concordanti sulla base però di elementi indiziari diversi dal fatto in sé dell’esistenza di immissioni di rumore superiori alla normale tollerabilità.

La competenza a decidere sulle immissioni è ripartita tra tribunale e giudice di pace sulla base della fonte di loro provenienza, secondo un criterio ben chiarito da Sez. 6-2, n. 19946/2019, Fortunato, Rv. 654988-01: la competenza del giudice di prossimità, ex art. 7, comma 3, n. 3, c.p.c. è tassativamente circoscritta alle cause tra proprietari e detentori di immobili ad uso abitativo, esulando da essa le controversie relative ad immissioni provenienti da impianti industriali, agricoli o destinati ad uso commerciale, giacché la norma processuale non copre l’intero ambito applicativo dell’art. 844 c.c.: sicché, qualora l’immobile, seppure a prevalente destinazione abitativa, sia utilizzato anche per scopi diversi, ai fini della determinazione della competenza occorre dare rilievo non già alla destinazione prevalente, né alla classificazione catastale del bene, ma alla fonte dei fenomeni denunciati (in applicazione di tale principio, la Corte ha dichiarato la competenza del tribunale su una domanda avente ad oggetto la cessazione di immissioni di rumore derivanti dallo svolgimento di feste e ricevimenti con intrattenimento musicale negli spazi esterni di un immobile, concessi dai proprietari a terzi dietro pagamento di un corrispettivo per ciascun evento, non essendo tali fenomeni immissivi ricollegabili in alcun modo all’ordinaria destinazione del bene ad uso abitativo).

4.2. (Segue) c) le azioni di regolamento di confini e di apposizione di termini.

Le azioni cd. “di confine” sono due e perseguono finalità diverse: mentre l’actio finium regundorum si esercita allorché vi sia un’incertezza sul confine ad opera di uno (azione qualificata) ovvero di entrambi (actio simplex) i confinanti, l’azione di apposizione di termini viene invece introdotta quando tale incertezza non vi sia e si voglia unicamente apporre un segno visibile ad indicazione del confine tra i fondi. Si tratta, in entrambi i casi, di un iudicium duplex, nel senso che entrambe le parti confinanti possono introdurre le due azioni, vantando reciprocamente una posizione di pretesa e di difesa.

La Corte ravvisa il discrimen tra tale azione e la rivendica nella ricorrenza di una situazione di incertezza sul confine tra due fondi, ma non sul diritto di proprietà degli stessi, anche se oggetto di controversia è la determinazione quantitativa delle rispettive proprietà: sicché, qualora in primo grado sia stato chiesto, mediante la proposizione di un’azione di revindica (la quale involge, per l’appunto, la contestazione sul diritto di proprietà), il rilascio di un bene posseduto dal convenuto, costituisce domanda nuova, se proposta per la prima volta in appello, quella con la quale si chiede il regolamento dei confini, atteso che l’individuazione dei confini - osserva Sez. 2, n. 21649/2019, Giusti, Rv. 654907-01 - costituisce un bene giuridico diverso da quello dell’attribuzione in proprietà di un bene abusivamente posseduto dal convenuto medesimo.

Né - evidenzia Sez. 2, n. 22645/2018, Criscuolo, Rv. 650370-01 - l’azione muta natura, trasformandosi in rivendica, nel caso in cui l’attore sostenga che il confine di fatto non sia quello esatto per essere stato parte del suo fondo usurpato dal vicino, essendo del tutto irrilevante - come già evidenziato da Sez. 2, n. 02297/2017, Scalisi, Rv. 642489-01 - che l’accertamento della proprietà di una delle parti sulla porzione di fondo controversa comporti anche un effetto recuperatorio della proprietà stessa quale mera conseguenza dell’esperimento della detta azione, la cui finalità è soltanto quella di eliminare l’incertezza e le contestazioni relative alla linea divisoria, prescindendo da ogni controversia sul diritto di proprietà: l’azione di regolamento di confini ha, infatti, un intrinseco effetto recuperatorio il quale - come recentemente ribadito anche da Sez. 2, n. 08693/2019, Carrato, Rv. 653163-01 - nell’ipotesi in cui si sia verificato uno sconfinamento in uno dei due fondi, comporta l’obbligo di rilascio della porzione indebitamente posseduta, indipendentemente dall’intenzionalità dell’accertata occupazione abusiva. In tal caso, peraltro, Sez. 2, n. 11770/2019, Abete, Rv. 653806-01 chiarisce che, se i fondi confinanti appartengono a più proprietari, non ricorre un’ipotesi di litisconsorzio necessario e ciascuno dei comproprietari è legittimato ad agire o resistere senza l’intervento degli altri, a meno che alla domanda di regolamento, diretta ad ottenere una sentenza dichiarativa, si accompagni la richiesta di rilascio o di riduzione in pristino della parte di fondo che si ritiene usurpata in conseguenza dell’incertezza oggettiva o soggettiva dei confini.

L’azione di regolamento di confini, inoltre, non è riconducibile ad unità neppure avuto riguardo all’azione volta al rispetto delle distanze legali: ed infatti, Sez. 2, n. 15951/2019, Oliva, Rv. 654336-01 rileva, in proposito, che, mentre la prima presuppone uno sconfinamento e, quindi, un illecito utilizzo del bene altrui, la seconda, avente ad oggetto l’arretramento a distanza legale dal confine, riguarda interventi edilizi realizzati dal convenuto sulla sua proprietà, sebbene in violazione del regime legale delle distanze dal confine e tra costruzioni.

L’esperimento, ad opera di un terzo, dell’azione di regolamento di confini, non comportando la risoluzione di un contrasto sui titoli di proprietà, ma solo sulla sua estensione, non consente all’acquirente del fondo di fare valere la garanzia per evizione la quale, come chiarito da Sez. 2, n. 07670/2019, Tedesco, Rv. 653026-01, postula che, a seguito dell’esito vittorioso dell’azione di rivendica esercitata da un terzo, il compratore, dopo la stipula del contratto, sia stato privato, in tutto o in parte, della proprietà del bene acquistato.

Peraltro, rileva Sez. 2, n. 04835/2019, Criscuolo, Rv. 652757-01 che il regolamento amichevole della linea di confine tra due fondi, desumibile dal posizionamento del muro divisorio comune su accordo dei proprietari confinanti, realizza un negozio d’accertamento, che non richiede la forma scritta ad substantiam, potendosi perfezionare anche verbalmente o mediante attuazione. Così Sez. 2, n. 01636/2019, Besso Marcheis, Rv. 652247-01 e, rendendo definitiva ed immutabile una situazione obiettivamente incerta, preclude ogni ulteriore contestazione e, quindi, l’esperibilità dell’actio finium regundorum.

5. Comunione di diritti reali.

A lungo si è posto il problema dell’individuazione delle norme applicabili ai consorzi di urbanizzazione, istituti atipici con aspetti sia associativi che di realità (derivanti, questi ultimi, dall’osservanza di obblighi propter rem o dalle costituzioni di reciproche servitù): la questione, invero, è stata ripetutamente affrontata in sede di legittimità, sotto il profilo dell’applicabilità, alternativamente, delle norme in materia di comunione, condominio o di associazioni non riconosciute: dall’atipicità del rapporto consortile è stata argomentata la necessità di tener conto, anzitutto, dell’atto costitutivo o dello statuto, al fine di rispettare la volontà espressa dai consorziati medesimi sui vari aspetti della disciplina del rapporto, salvo passare, ove questo nulla disponga al riguardo, all’individuazione della normativa più confacente alla regolazione degli interessi implicati dalla controversia. A tale proposito, Sez. 2, n. 27634/2018, Casadonte, Rv. 651029-01 aveva chiarito - con una conclusione in linea con il novellato art. 1117-bis c.c., che estende la disciplina del condominio a tutte le fattispecie che registrano la compresenza di parti di proprietà esclusiva e parti di proprietà comun - che, atteso il nesso funzionale tra i beni di proprietà comune e quelli di proprietà esclusiva, il recesso del consorziato diretto alla liberazione dall’obbligo contributivo, in assenza di specifica previsione statutaria, non è disciplinato dall’art. 1104 c.c., che consente l’”abbandono liberatorio” nella comunione, bensì dall’art. 1118 c.c., che lo vieta nel condominio.

Sennonché, la recente Sez. 6-1, n. 25394/2019, Dolmetta, Rv. 655418-01) ha riproposto l’orientamento meno recente che, in assenza di indicazioni provenienti dallo statuto, ricorre alla disciplina della comunione ordinaria: stando a tale ultimo arresto, infatti, i consorzi di urbanizzazione, quali aggregazioni di persone fisiche o giuridiche preordinate alla sistemazione o al miglior godimento di uno specifico comprensorio mediante la realizzazione e la fornitura di opere e servizi, sono figure atipiche disciplinate principalmente dagli accordi tra le parti espressi nello statuto e, solo sussidiariamente, dalla normativa in tema di associazioni non riconosciute e di comunione.

Con specifico riferimento alla tematica della comunione, invece, merita di essere segnalata Sez. U, n. 25021/2019, Lombardo, Rv. 655501-03, per cui quando sia proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio. La pronunzia, invero, si pone in linea di continuità con la di poco precedente Sez. U, n. 08230/2019, Sambito, Rv. 653283-01 che, risolvendo il contrasto creatosi a livello di sezioni semplici, ha definitivamente chiarito che la nullità comminata dall’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dagli artt. 17 e 40 della l. n. 47 del 1985 va ricondotta nell’ambito del comma 3 dell’art 1418 c.c., di cui costituisce una specifica declinazione, e deve qualificarsi come nullità “testuale”, con tale espressione dovendo intendersi, in stretta adesione al dato normativo, un’unica fattispecie di nullità che colpisce gli atti tra vivi ad effetti reali elencati nelle norme che la prevedono, volta a sanzionare la mancata inclusione in detti atti degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, titolo che, tuttavia, deve esistere realmente e deve esser riferibile, proprio, a quell’immobile: sicché, in presenza, nell’atto, della dichiarazione dell’alienante degli estremi del titolo urbanistico, reale e riferibile all’immobile, il contratto è valido a prescindere dal profilo della conformità o della difformità della costruzione realizzata al titolo menzionato.

Sez. 6-2, n. 07869/2019, Criscuolo, Rv. 653381-01 chiarisce, inoltre, che, in tema di divisione ereditaria, la morte di uno dei condividenti successivamente all’apertura della successione ed alla stessa accettazione dell’eredità, con il subentro ad esso di una pluralità di soggetti, non determina il mutamento del titolo della comunione, da ereditaria in ordinaria, quanto, piuttosto, l’insorgere di una nuova comunione tra gli eventuali coeredi del condividente defunto, oggetto di distinta divisione rispetto a quella concernente i beni di cui il coerede defunto era comproprietario, con la persistente necessità, rispetto a quest’ultima, di procedere alla valutazione della comoda divisibilità della massa ed alla redazione del progetto di divisione in relazione al numero degli originari coeredi.

5.1. Comunione e tutela in sede giudiziaria.

Sul versante più spiccatamente processualistico, Sez. 3, n. 29506/2019, Gorgoni, Rv. 655832-01 evidenzia che la domanda di risarcimento danni da fatto illecito del terzo (nella specie, realizzazione di manufatto abusivo sul fondo confinante) esperita da uno dei comproprietari, pur riguardando anche gli altri, non richiede l’integrazione necessaria del contraddittorio, trattandosi di azione a tutela della proprietà comune, non implicante l’accertamento della titolarità del proprio o dell’altrui diritto di proprietà.

Sempre nel corso del 2019 la Corte ha ribadito il proprio costante orientamento, in base al quale il giudizio di scioglimento di comunioni non è del tutto compatibile con le scansioni e le preclusioni che disciplinano il processo in generale, intraprendendo i singoli condividenti le loro strategie difensive anche all’esito delle richieste e dei comportamenti assunti dalle altre parti con riferimento al progetto di divisione ed acquisendo rilievo gli eventuali sopravvenuti atti negoziali traslativi, che modifichino il numero e l’entità delle quote; ne deriva - stando a quanto chiarito da Sez. 2, n. 15926/2019, Giannaccari, Rv. 654335-01 - il diritto delle parti del giudizio divisorio di modificare, anche in sede di appello (nella specie, all’udienza di precisazione delle conclusioni), le proprie conclusioni e richiedere per la prima volta l’attribuzione, per intero o congiunta, del compendio immobiliare, integrando tale istanza una mera modalità di attuazione della divisione.

Nel caso, poi, di divisione di beni oggetto di comproprietà provenienti da titoli diversi, per Sez. 2, n. 15494/2019, Fortunato, Rv. 654331-01 non si realizza un’unica comunione ma tante comunioni quanti sono i titoli di provenienza dei beni, corrispondendo alla pluralità di titoli una pluralità di masse, ciascuna delle quali costituisce un’entità patrimoniale a sé stante, nella quale ogni condividente deve poter far valere i propri diritti indipendentemente da quelli che gli competono sulle altre masse e nell’ambito di ciascuna massa debbono trovare soluzione i problemi relativi alla formazione dei lotti e alla comoda divisione dei beni immobili che vi sono inclusi: sicché è possibile procedere a un’unica divisione, invece che a tante divisioni quante sono le masse, solo con il consenso di tutti i condividenti, che deve trovare titolo in uno specifico negozio - che ove, riguardante beni immobili, deve rivestire la forma scritta “ad substantiam” - con il quale si attui il conferimento delle singole comunioni in una comunione unica e, in sua mancanza, la parte che non si sia opposta alla domanda di divisione sin dal primo grado può sollevare la questione in grado di appello.

Si occupa delle interferenze tra il giudizio di divisione intrapreso da alcuni dei partecipanti alla comunione e quello cd. endoesecutivo, instaurato in seno al processo di espropriazione forzata della quota di pertinenza di altro condividente, Sez. 6-2, n. 07617/2019, Scarpa, Rv. 653373-03, per la quale tra i due giudizi sussiste un rapporto di litispendenza, da disciplinare applicando il criterio della prevenzione di cui all’art. 39 c.p.c., avuto riguardo, da un lato, alla data della notificazione dell’atto di citazione introduttivo del giudizio di divisione ordinario e, dall’altro, a quella della pronuncia (o della notifica alle parti non presenti) dell’ordinanza del G.E. che disponga la divisione nell’ambito del procedimento esecutivo.

Interessante, infine, la posizione assunta da due diverse pronunzie in ordine al perdurare di uno stato di comunione (ordinaria) parziale tra alcuni comunisti in esito allo scioglimento della comunione (anche ereditaria).

Mentre per Sez. 2, n. 15182/2019, Dongiacomo, Rv. 654082-01 lo scioglimento della comunione ereditaria non è incompatibile con il perdurare di uno stato di comunione ordinaria rispetto a singoli beni già compresi nell’asse ereditario in divisione, giacché, compiute le operazioni divisionali, dirette ad eliminare la maggior parte delle varie componenti dell’asse ereditario, indiviso al momento dell’apertura della successione, la comunione residuale sui beni ereditari si trasforma in comunione ordinaria, con la conseguente possibilità, per il giudice, di attribuire, ex art. 720 c.c., un bene non comodamente divisibile, per l’intero, non solo nella porzione del coerede con quota maggiore, ma anche nelle porzioni di più coeredi che tendano a rimanere in comunione come titolari della maggioranza delle quote, a prescindere dal fatto che altri coeredi si oppongano, in senso opposto Sez. 2, n. 18686/2019, Grasso Giu., Rv. 654472-01 ha affermato che l’attribuzione di un bene indivisibile a un gruppo di comunisti le cui quote, soltanto perciò, superano la maggior quota singola, di cui è titolare il condividente antagonista, viola il principio del “favor divisionis”, perché in tal modo non si scioglie la comunione, ma la si mantiene, pur se ridotta ai contitolari della quota collettiva, mentre, in presenza di contrapposte domande di assegnazione, deve esser preferito l’aspirante titolare della maggior quota individuale.

Per un ulteriore approfondimento riguardo all’istituto della divisione, si rinvia al Vol. I, Capitolo VI, Le successioni e le donazioni.

6. Usufrutto, uso e abitazione.

La proprietà può essere in vario modo compressa, non solo sulla base di diritti che altri soggetti vantino nei confronti del proprietario, ma anche in virtù di diritti esistenti sulla cosa stessa, esercitabili erga omnes e concorrenti con la proprietà: rispetto a quest’ultima, ovviamente, non hanno il carattere di pienezza ed esclusività (donde la definizione in termini di diritti parziari o limitati), ma ne condividono il carattere reale; sono inoltre caratterizzati, pur nella crescente critica, sul punto, della dottrina, dalla tipicità (si discorre, in proposito, di numerus clausus dei diritti reali) e dal diritto di seguito. Si distinguono, sistematicamente, in diritti reali di garanzia e di godimento e tra questi ultimi rientrano le servitù, l’usufrutto, l’uso e l’abitazione.

Diverse sono state, nel corso dell’anno appena trascorso, le pronunzie della Corte in tema di usufrutto.

Così, Sez. 2, n. 22797/2019, Giannaccari, Rv. 655224-01 affronta la questione - parzialmente sovrapponibile alla materia condominiale, stante il dettato dell’art. 67 disp. att. c.c. - del criterio di riparto delle spese tra usufruttuario e nudo proprietario, ex artt. 1004 e 1005 c.c., chiarendo che a tal fine non rileva la maggiore o minore attualità del danno da riparare, bensì il carattere ordinario o straordinario dell’opera, poiché, in considerazione della natura dei rispettivi diritti, l’usufruttuario ha l’onere di provvedere a quanto attiene alla conservazione ed al godimento della cosa, mentre sono riservate al nudo proprietario le opere che incidono sulla struttura, la sostanza e la destinazione della stessa, potendosi a tal fine ritenere straordinaria - stante la non tassatività dell’elencazione contenuta all’art. 1005 c.c. - quell’opera che importa la sostituzione o il ripristino di un elemento essenziale della struttura della cosa, finalizzati non già alla mera conservazione del bene, che resta a carico dell’usufruttuario, ma alla prevenzione o eliminazione di cedimenti e deterioramenti legati alla vetustà.

L’essere un bene gravato da usufrutto rileva anche sotto diversi ed ulteriori aspetti: a) anzitutto ai fini della circolazione del bene stesso. In proposito, Sez. 2, n. 05336/2019, Tedesco, Rv. 652706-01 osserva che, nel caso di contratto preliminare di vendita di bene gravato da usufrutto, qualora nel termine pattuito il promittente venditore non sia stato in grado di procurare l’acquisto della piena proprietà del detto bene, il promittente compratore, che non abbia avuto conoscenza, al momento della conclusione del contratto, che la cosa era gravata di uno ius in re, può ex art. 1489 c.c. domandare, oltre alla riduzione del prezzo, la risoluzione del contratto, la quale può essere pronunciata, anche se il titolare del diritto di godimento o il beneficiario dell’onere o della limitazione non abbiano ancora fatto valere alcuna pretesa sulla res, ove si accerti, ai sensi dell’art. 1480 c.c., che il compratore non avrebbe acquistato la cosa gravata dall’onere; b) quindi, sotto il profilo processuale. In tema di riduzione in pristino di opere illegittime per violazione delle distanze legali, infatti, Sez. 2, n. 05147/2019, Fortunato, Rv. 652702-01 chiarisce che la domanda di arretramento della costruzione realizzata dall’usufruttuario dell’immobile va proposta nei soli confronti del nudo proprietario, potendo il titolare del diritto reale di godimento, al più, intervenire in giudizio, in via adesiva, ai sensi dell’art. 105, comma 2, c.p.c.; con l’ulteriore conseguenza che ne discende, per cui l’attore, rimasto soccombente per avere agito contro l’usufruttuario, non può dolersi della mancata chiamata in causa del nudo proprietario da parte del giudice, poiché, da un lato, non sussiste litisconsorzio necessario tra l’usufruttuario e il nudo proprietario e, dall’altro, l’ordine di intervento ex art. 107 c.p.c. è espressione di un potere discrezionale, incensurabile sia in appello sia in sede di legittimità; c) litisconsorzio necessario che, stando a Sez. 2, n. 20040/2019, Sabato, Rv. 654976-01, cit. va escluso anche nel caso di comunione impropria sul fondo interessato, caratterizzata - cioè - dalla coesistenza di diritti non omogenei, nuda proprietà e usufrutto, allorquando l’azione confessoria o negatoria a tutela del fondo gravato dall’usufrutto sia promossa dal (o contro il) nudo proprietario: in tal caso, infatti, non è necessaria la partecipazione al giudizio dell’usufruttuario del fondo passivamente o attivamente gravato dalla servitù, non sussistendo i presupposti per l’applicazione analogica dell’art. 1012, comma 2, c.c. L’onere di chiamare in giudizio il nudo proprietario, posto dall’art 1012 c.c. a carico dell’usufruttuario che intenda esercitare l’azione confessoria o negatoria a tutela del fondo gravato dall’usufrutto, trae infatti la sua giustificazione dal particolare contenuto, assai ristretto nel tempo e nelle facoltà, che caratterizza l’estensione di tale diritto nei confronti della proprietà e dalla correlativa esigenza di evitare la formazione di giudicati la cui inopponibilità al nudo proprietario, derivante dalla sua mancata partecipazione al giudizio, contrasterebbe con la finalità di accertare una conditio o qualitas fundi cui i giudicati stessi sono preordinati, esigenza che non ricorre, invece, nella diversa ipotesi in cui le suddette azioni siano promosse dal (o contro il) nudo proprietario.

Dal punto di vista fiscale, inoltre, (a) Sez. 6-5, n. 02252/2019, La Torre, Rv. 652727-01 ha precisato che l’atto di rinuncia a titolo gratuito al diritto di usufrutto è soggetto all’imposta prevista dal d.lgs. 31 ottobre 1990, n. 346 (come reintrodotta dal d.l. 3 ottobre 2006, n. 262, conv. con modif. dalla l. 24 novembre 2006, n. 286), poiché esso rientra nell’ambito degli atti traslativi o costitutivi di diritti reali di godimento, in virtù dell’effetto di arricchimento del beneficiario conseguente alla rinuncia al diritto da parte del suo titolare; mentre (b) Sez. 5, n. 06836/2019, Guida, Rv. 653316-01 ha osservato che in tema di determinazione del reddito d’impresa, le quote di ammortamento delle aziende date (in affitto o) in usufrutto sono deducibili, ai sensi degli artt. 67, comma 9, del d.P.R. 22 dicembre 1986, n. 917 e 14, comma 2, del d.P.R. 4 febbraio 1988, n. 42, dal reddito (dell’affittuario o) dell’usufruttuario, e non da quello del concedente, e sono commisurate al costo originario dei beni risultante dalla contabilità del concedente.

Per quanto attiene, invece, ai diritti di abitazione ed uso, si rinvia a quanto sarà illustrato nel Capitolo VI di questa Parte II, sub § 5.

7. Servitù prediali.

L’art. 1027 c.c. definisce la servitù come un peso al godimento di un fondo, per l’utilità di un altro fondo appartenente a diverso proprietario: vantaggio e correlativa restrizione formano, dunque, due aspetti correlati nel concetto stesso di servitù, tanto da consentire l’identificazione di un fondo servente e di uno dominante; sono però disconosciute dal codice vigente, come da quello abrogato del 1865, siccome dirette a realizzare un interesse non meritevole di tutela perché - osserva Sez. 2, n. 05603/2019, Scalisi, Rv. 652763-01 - concretizzantesi in una mera comodità, del tutto personale, di coloro che accedono al preteso fondo servente, ma non in un’utilità oggettiva, pur se indiretta, del fondo dominante, le convenzioni costitutive di servitù “personali” o “irregolari”, aventi come contenuto limitazioni della proprietà del fondo altrui a beneficio di un determinato soggetto e non di un diverso fondo.

In questo contesto, ad esempio, molto discussa è stata la questione concernente la possibilità di validamente costituire una servitù di parcheggio. A fronte di un orientamento decisamente contrario rispetto alla configurabilità di una simile servitù (cfr., tra le altre, Sez. 2, n. 05769/2013, Nuzzo, Rv. 625685-01, fondato sulla considerazione per cui il parcheggio di autovetture costituisce manifestazione di un possesso a titolo di proprietà del suolo, non anche estrinsecazione di un potere di fatto riconducibile al contenuto di un diritto di servitù, del quale difetta la realitas, intesa come inerenza al fondo dominante dell’utilità, così come al fondo servente del peso, con conseguente natura meramente personale dell’utilità arrecata, se ne è formato uno più recente (cfr. Sez. 2, n. 16698/2017, Picaroni, Rv. 644848-01), che, al contrario, non nega in nuce tale evenienza e di cui è espressione Sez. 2, n. 07561/2019, Fortunato, Rv. 653147-01, per la quale lo schema previsto dall’art. 1027 c.c. non preclude in assoluto la costituzione di servitù aventi ad oggetto il parcheggio di un’autovettura su un immobile di proprietà altrui, a condizione che, in base all’esame del titolo, tale facoltà risulti essere stata attribuita a diretto vantaggio del fondo dominante, per la sua migliore utilizzazione, quale utilitas di carattere reale.

Sempre sul concetto di “utilità” si sofferma Sez. 2, n. 04821/2019, Giannaccari, Rv. 652691-01, la quale, sia pur con riferimento alla servitù di passaggio, osserva come il contenuto del relativo diritto comprende tutte le concrete e varie modalità del suo esercizio, inteso quale vantaggio che il proprietario del fondo dominante riceve non soltanto in via diretta, ossia mediante l’esercizio del diritto proprio o dei familiari o di coloro che detengano il fondo in suo nome, ma anche in via indiretta, attraverso le visite di terzi, riferibili alle normali esigenze della vita di relazione. L’utilitas, peraltro, colora anche il comportamento del titolare del fondo servente giacché l’indagine sulla sussistenza, ad opera di costui, di atti di violazione o turbativa della servitù, dovendo essere condotta con riferimento all’estensione ed alle modalità di esercizio della servitù medesima, come fissate dal titolo costitutivo, deve tenere conto, secondo quanto chiarito da Sez. 2, n. 21003/2019, Scalisi, Rv. 655188-01, anche delle specificazioni che tale titolo contenga in ordine alla utilitas, ove le stesse non abbiano mero valore indicativo, ma valgano a qualificare e delimitare il diritto.

Se, poi, per la valida costituzione di una servitù non è necessario che il titolo contenga la specifica descrizione del fondo dominante e del fondo servente, essendo sufficiente, come affermato da Sez. 2, n. 26516/2018, Scarpa, Rv. 650841-01, che questi ultimi siano comunque desumibili dal contenuto dell’atto (nel medesimo senso, sia pure avuto riguardo alla costituzione di servitù in deroga alle distanze legali delle costruzioni o vedute, la recente Sez. 2, n. 14711/2019, Scarpa, Rv. 654188-01, per la quale non è necessaria, a tal fine, alcuna formula sacramentale, essendo però comunque indispensabile che la volontà dei contraenti sia deducibile - all’esito di un’indagine sull’effettiva volontà dei contraenti, la quale costituisce accertamento di fatto insindacabile in sede di legittimità se non nei limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c. - da una dichiarazione scritta da cui risultino i termini precisi del rapporto reale tra vicini, nel senso che l’accordo faccia venir meno il limite legale per il proprietario del fondo dominante, che così acquista la facoltà di invadere la sfera esclusiva del fondo servente), al contrario - chiarisce Sez. 6-2, n. 17026/2019, Tedesco, Rv. 654615-01 - ai fini dell’opponibilità della servitù ai terzi, successivi acquirenti del fondo servente, deve essere considerata soltanto la conoscibilità legale, desumibile dal contenuto della nota di trascrizione del contratto che della servitù integra il titolo, dovendo dalla stessa risultare l’indicazione del fondo dominante e di quello servente, la volontà delle parti di costituire una servitù, nonché l’oggetto e la portata del diritto. Il medesimo principio da ultimo esposto è fatto proprio ed ulteriormente specificato da Sez. 2, n. 13817/2019, Cosentino, Rv. 654176-01: l’alienazione del fondo dominante - si osserva - comporta, in virtù del cd. principio di ambulatorietà delle servitù, anche il trasferimento delle servitù attive ad esso inerenti, anche se nulla venga al riguardo stabilito nell’atto di acquisto, così come l’acquirente del fondo servente - una volta che sia stato trascritto il titolo originario di costituzione della servitù - riceve l’immobile con il peso di cui è gravato, essendo necessaria la menzione della servitù soltanto in caso di mancata trascrizione del titolo; tuttavia, ai fini dell’opponibilità del trasferimento al terzo acquirente è necessaria la trascrizione dell’atto costitutivo della servitù o, in mancanza, la menzione della servitù passiva nell’atto di trasferimento del fondo servente (nel medesimo senso Sez. 2, n. 12798/2019, Grasso Giu., Rv. 654037-01).

La soggezione può consistere in un pati o in un non facere, salvo, relativamente a quest’ultima prestazione, la possibilità di prevedere, a carico del proprietario del fondo servente, alcuni obblighi di facere (cfr., ad es., l’art. 1091 c.c.); requisiti comuni a tutte le servitù sono la vicinanza dei fondi (cd. vicinitas), la perpetua causa, l’indivisibilità e l’inscindibilità.

In particolare, il principio di indivisibilità ex art. 1071 c.c. comporta, nel caso di frazionamento del fondo dominante, la permanenza del diritto su ogni porzione del medesimo, salve le ipotesi di aggravamento della condizione del fondo servente; poiché detto effetto si determina ex lege, secondo Sez. 2, n. 17884/2019, Varrone, Rv. 654467-01, non occorre alcuna espressa menzione, a tale riguardo, negli atti traslativi attraverso cui si determina la divisione del fondo dominante: sicché, nel silenzio delle parti - in mancanza di specifiche clausole dirette ad escludere o limitare il diritto - la servitù continua a gravare sul fondo servente, nella medesima precedente consistenza, a favore di ciascuna di quelle già componenti l’originario unico fondo dominante, ancora considerato alla stregua di un unicum ai fini dell’esercizio della servitù, ancorché le singole parti appartengano a diversi proprietari, a nulla rilevando se alcune di queste, per effetto del frazionamento, vengano a trovarsi in posizione di non immediata contiguità con il fondo servente.

Quanto alla fonte costitutiva, le servitù possono essere volontarie o coattive (o legali) a seconda che siano riconducibili ad un atto volitivo delle parti ovvero ad una previsione legislativa, nel senso che, in tale ultimo caso, possono essere costituite anche senza il consenso del titolare del fondo servente, essendo il relativo diritto riconosciuto ex lege al titolare del fondo dominante. Ove non apparenti, poi, le servitù volontarie possono costituirsi soltanto per titolo (contratto o testamento) mentre, se apparenti, possono costituirsi anche per usucapione e destinazione del padre di famiglia; quando coattive, in mancanza di accordo tra le parti, possono essere costituite per provvedimento dell’autorità giudiziaria, con cui vengono altresì stabiliti le modalità di esercizio della servitù e l’indennizzo da riconoscere al titolare del fondo servente.

Anche rispetto a tale pacifica distinzione esistono, però, dei casi “limite”: così, ad esempio, Sez. 6-2, n. 24966/2019, Fortunato, Rv. 655458-01 osserva che per il disposto dell’art. 1054 c.c., il quale riconosce al proprietario del fondo rimasto intercluso in conseguenza di alienazione a titolo oneroso o di divisione il diritto di ottenere coattivamente dall’altro contraente il passaggio senza corrispondere alcuna indennità, deve presumersi che la servitù di passaggio costituita con atto, anche successivo, preordinato a superare l’interclusione, abbia natura coattiva, con conseguente applicabilità della causa estintiva di cui all’art. 1055 c.c., salvo che dal negozio costitutivo non emerga, in concreto ed inequivocabilmente, l’intento delle parti di applicare il regime delle servitù volontarie.

Si collocano, inoltre, a metà strada tra le servitù volontarie e quelle coattive - pur essendo loro pacificamente riconosciuta natura volontaria - le servitù apparenti che, pur in presenza dei presupposti per l’imposizione coattiva del relativo vincolo, siano acquisite per usucapione: la fattispecie è stata affrontata in relazione tanto alla servitù di elettrodotto (Sez. 2, n. 28271/2019, Tedesco, Rv. 655687-01), quanto a quella di passaggio (Sez. 2, n. 13223/2019, Dongiacomo, Rv. 653820-01), evidenziandosi - in entrambe le occasioni - l’estraneità di tale forma di costituzione all’attuazione di un potere autoritativo o di un dovere legalmente imposto, essendo la servitù nata non secondo il volere coatto o contro il volere del soggetto passivo, ma indipendentemente da esso, in forza della conversione di una situazione di fatto in una situazione di diritto.

Con precipuo riferimento, invece, alle servitù apparenti, Sez. 2, n. 13818/2019, Cosentino, Rv. 654077-02 precisa che la servitù viene acquistata per usucapione in esatta corrispondenza con l’utilizzazione delle opere visibili e permanenti destinate al suo esercizio, protrattasi continuativamente per venti anni, posto che il contenuto del diritto è determinato dalle specifiche modalità con cui di fatto se ne è concretizzato il possesso; ne consegue che ogni apprezzabile variazione delle modalità possessorie interrompe il corso dell’usucapione e dà luogo a una nuova decorrenza del relativo termine (nella specie, la Corte ha cassato la sentenza gravata che, ai fini della decorrenza del tempo per la usucapione ventennale, aveva unificato l’esercizio di una servitù veicolare ed uno successivo carraio e di parcheggio senza distinguere le diverse modalità di esercizio del possesso, intervenute a seguito del mutamento di destinazione del fondo dominante da agricola a turistico alberghiera e di ristorazione).

Circa il modo di esercizio della servitù, quando esso non sia regolato dal titolo, il criterio per determinare il contenuto del diritto è dato dal possesso (cfr. art. 1065 c.c.) e, cioè, dall’esistente situazione di fatto rispetto al godimento che si ha sul fondo servente, valutata sulla base della pratica dell’anno precedente o dell’ultimo godimento (art. 1066 c.c.).

In linea generale, Sez. 2, n. 20549/2019, Tedesco, Rv. 654982-01 precisa che le modalità di utilizzazione del fondo servente si distinguono in modalità essenziali e modalità estrinseche: le prime incidono o si riflettono sull’utilitas con deciso carattere fisionomico, in quanto integrano il vantaggio conferito dal titolo al fondo dominante, mentre le seconde consistono in elementi meramente accessori, non influenti sul contenuto della servitù, in quanto non incidono sull’utilitas. Solo la mancata attuazione delle modalità essenziali importa che la servitù non sorga, perché non si concretizza il vantaggio del fondo dominante, mentre l’inattuazione o la modificazione delle modalità estrinseche sono irrilevanti e non importano né la mancanza di costituzione della servitù, né la sua estinzione.

La servitù, dunque, non può essere trasferita sul fondo di proprietà di un terzo senza il consenso di quest’ultimo: così, occupandosi della servitù di passaggio, Sez. 2, n. 17869/2019, Giannaccari, Rv. 654458-01 ha osservato come il trasferimento della servitù di passaggio su un fondo servente di proprietà di un terzo richiede, ai sensi dell’art. 1068, comma 4, c. c., il consenso di quest’ultimo, consenso che non può ritenersi implicito nel fatto che il proprietario già consenta il passaggio a taluni, essendo invece necessario, al fine della costituzione del rapporto intersoggettivo tra il titolare del fondo dominante ed il titolare del nuovo fondo servente, che il consenso sia non solo esplicito, ma, considerata la natura del diritto, manifestato per iscritto. Simmetricamente - sia pure con principio affermato in tema di servitù di passaggio - la servitù che, in virtù dell’atto costitutivo e delle modalità di esercizio, grava su una parte determinata del fondo servente non può essere spostata su altra parte dell’immobile dal proprietario del fondo dominante (così Sez. 6-2, n. 07619/2019, Scarpa, Rv. 653170-01).

Avuto riguardo, infine, ai modi di estinzione delle servitù, Sez. 2, n. 07562/2019, Dongiacomo, Rv. 653148-01 rappresenta che la prescrizione delle servitù per non uso, ai sensi dell’art. 1073 c.c., formando oggetto di un’eccezione in senso proprio, deve essere specificamente opposta, anche senza l’impiego di forme sacramentali, dalla parte che intenda avvalersene.

7.1. Profili processuali relativi alla costituzione delle servitù.

La difesa del diritto di servitù è affidata all’azione confessoria, la quale rappresenta il simmetrico della azione negatoria: si tratta di un’azione esperibile da chi pretende di avere il diritto reale sulla cosa altrui, nei confronti del proprietario e di chiunque ne contesti l’esercizio.

Tale azione, ove volta al riconoscimento dell’esistenza di una servitù di passaggio che attraversa più fondi, avendo lo scopo di accertare l’esistenza del rapporto di servitù contestato, deve essere proposta, alla stregua di quanto affermato da Sez. 2, n. 13818/2019, Cosentino, Rv. 654077-01, solo nei confronti del proprietario del fondo aggravato che contesti l’esistenza della servitù, senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti dei proprietari degli altri fondi che non contestino la servitù e non pongano impedimento al suo esercizio.

8. Tutela ed effetti del possesso.

Numerose le pronunce della S.C. relativamente al possesso utile ai fini dell’usucapione.

Trattandosi di modo di acquisto della proprietà a titolo originario, la giurisprudenza di legittimità richiede il compimento di atti diretti in maniera non equivoca a manifestare sul bene un animus corrispondente a quello del proprietario: tali principi, assolutamente pacifici, sono stati ribaditi da Sez. 2, n. 26633/2019, Scarpa, Rv. 655654-01, la quale chiarisce che, affinché il possesso sia utile per l’usucapione, è sufficiente che sia stato acquistato ed esercitato pubblicamente, in modo visibile e non occulto, così da palesare l’animo del possessore di volere assoggettare la cosa al proprio potere, mentre la violenza o la clandestinità, quali modalità che escludono che esso giovi all’usucapione, devono verificarsi al momento dell’acquisto, cosicché la sopravvenienza di tali elementi non incide sull’inizio del termine per usucapire (nella medesima occasione, peraltro, la Corte ha evidenziato che l’accertamento relativo alla qualificazione del possesso ed alla determinazione del decorso del tempo utile al verificarsi dell’usucapione è devoluto al giudice del merito ed il relativo apprezzamento è incensurabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione congrua ed immune da vizi logici).

Consegue da quanto precede - evidentemente - il principio affermato da Sez. 2, n. 27411/2019, Dongiacomo, Rv. 655670-01, per cui la presunzione di possesso utile ad usucapionem, di cui all’art. 1141 c.c., non opera quando la relazione con il bene non consegua ad un atto volontario di apprensione, ma derivi da un iniziale atto o fatto del proprietario-possessore, come nell’ipotesi della mera convivenza nell’immobile con chi possiede il bene; in tal caso, la detenzione può mutare in possesso soltanto con un atto di interversione, consistente in una manifestazione esteriore, rivolta contro il possessore, affinché questi possa rendersi conto dell’avvenuto mutamento, da cui si desuma che il detentore abbia cessato di esercitare il potere di fatto sulla cosa in nome altrui ed abbia iniziato ad esercitarlo esclusivamente in nome proprio, il cui accertamento realizza un’indagine di fatto, rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito, insindacabile in sede di legittimità, purché risulti logica e congruamente motivata. Del pari, Sez. 2, n. 21726/2019, Oliva, Rv. 654909-01 chiarisce che, nell’ipotesi di compravendita di bene immobile, nulla perché realizzata in forma verbale, cui le parti abbiano comunque dato esecuzione mediante la consegna della res ed il pagamento integrale del relativo corrispettivo, il giudice di merito può affermare l’esistenza, in capo al soggetto che in virtù del predetto titolo si trovi in rapporto di fatto con il cespite, di un possesso utile ad usucapionem, soltanto laddove in concreto si configuri un atto idoneo a realizzare l’interversione del possesso, che non può essere rappresentato da comportamenti, quali il trasferimento della residenza nell’immobile o l’attivazione delle relative utenze a proprio nome, che di per sé non presuppongono il possesso, ma un mero rapporto di detenzione qualificata con la res.

L’interversione nel possesso, infatti, non può avere luogo mediante un semplice atto di volizione interna, ma deve estrinsecarsi in una manifestazione esteriore, dalla quale sia possibile desumere che il detentore abbia iniziato ad esercitare il potere di fatto sulla cosa esclusivamente in nome proprio e non più in nome altrui, e detta manifestazione deve essere rivolta specificamente contro il possessore, in maniera che questi sia posto in grado di rendersi conto dell’avvenuto mutamento e della concreta opposizione al suo possesso.

Non consente il decorso del termine ad usucapionem neppure la mera detenzione del bene: al riguardo, al fine di stabilire se la relazione di fatto con il bene costituisca una situazione di possesso ovvero di semplice detenzione - dovuta a mera tolleranza di chi potrebbe opporvisi, come tale inidonea, ai sensi dell’art. 1144 c.c., a fondare la domanda di usucapione – assume rilievo, secondo Sez. 2, n. 17880/2019, Tedesco, Rv. 654466-01, la circostanza che l’attività svolta sul bene abbia avuto durata non transitoria e sia stata di non modesta entità, circostanza che assume efficacia di valore presuntivo circa l’esclusione dell’esistenza di una mera tolleranza e che non ricorre nel caso in cui la suddetta relazione di fatto si fondi su rapporti caratterizzati da vincoli particolari tra le parti, quali quelli scaturenti da un rapporto societario.

L’aspetto relativo all’interruzione del decorso del termine ad usucapionem è stato affrontato sotto molteplici profili, benché tutti collegati all’atto concreto cui detto effetto viene astrattamente ricondotto, tenendo conto che, con il rinvio all’art. 2943 c.c., l’art. 1165 elenca tassativamente gli atti interruttivi: non è, dunque, consentito attribuire tale efficacia ad atti diversi da quelli stabiliti dalla norma, per quanto con essi si sia inteso manifestare la volontà di conservare il diritto, giacché la tipicità dei modi di interruzione della prescrizione non ammette equipollenti.

Così: a) per Sez. 2, n. 06029/2019, Oliva, Rv. 652773-01, non ha efficacia interruttiva del possesso, rilevante ai fini dell’usucapione, l’inserimento del bene controverso nella denuncia di successione; b) ugualmente, secondo Sez. 2, n. 30079/2019, Falaschi, Rv. 656200 - 02, non può riconoscersi efficacia di atto interruttivo dell’usucapione all’introduzione di un giudizio di riduzione per lesione di legittima, in assenza di una chiara manifestazione della volontà di riacquistare all’asse ereditario il bene sul quale il possesso viene esercitato; c) è, invece, causa di interruzione del tempus ad usucapionem, ai sensi dell’art. 2944 c.c., il riconoscimento del diritto altrui da parte di colui contro il quale il diritto può essere fatto valere: tale riconoscimento, peraltro - alla luce di quanto chiarito da Sez. 2, n. 23420/2019, Scalisi, Rv. 655253-01 - non deve necessariamente essere recettizio, potendo risultare anche da una manifestazione tacita di volontà, purché univoca, senza richiedere per la sua efficacia di essere indirizzato all’avente diritto, né tantomeno di essere da lui accettato.

Quanto, infine, ai risvolti processuali inerenti la tematica in esame, l’assolvimento dell’onere probatorio gravante su chi invoca l’acquisto a titolo originario della proprietà - che, vertendo su una situazione di fatto, non incontra alcuna limitazione nelle norme concernenti gli atti soggetti a forma scritta, ad substantiam o ad probationem e, pertanto, può essere assolto per testimoni (Sez. 2, n. 02977/2019, Giannaccari, Rv. 652433-01) - pur dovendo essere apprezzato con particolare rigore, è comunque soggetto - secondo quanto statuito da Sez. 2, n. 03487/2019, Besso Marcheis, Rv. 652440-01 - alla regola della “preponderanza dell’evidenza” o “del più probabile che non” propria del processo civile e non a quella della prova “oltre il ragionevole dubbio” propria del processo penale, stante l’equivalenza dei valori in gioco tra le due parti contendenti nel processo civile e la diversità di quelli in gioco tra accusa e difesa in quello penale.

8.1. Profili processuali relativi all’esercizio delle azioni possessorie e quasi-possessorie.

La tutela del possesso è affidata alle azioni di reintegrazione e manutenzione (rispettivamente disciplinate dagli artt. 1168 e 1170 c.c.), nonché alle azioni di nunciazione o quasi-possessorie (denuncia di nuova opera e di danno temuto, disciplinate dagli artt. 1171 e 1172 c.c.) - che, in realtà, spettano non solo al possessore, ma anche al proprietario ed al titolare di altro diritto reale di godimento.

La struttura del procedimento, nell’uno come nell’altro caso, è modellata sulla falsariga di quello disegnato dagli artt. 669-bis e ss. c.p.c. e, in particolare, dei procedimenti cautelari a giudizio di merito solo eventuale (cfr. l’art. 669-octies c.p.c.): in tal senso, dunque, la novella legislativa apportata con il d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. con mod. dalla l. 14 maggio 2005, n. 80 ha profondamente inciso sulla originaria struttura bifasica del procedimento possessorio, come delineata da Sez. U, n. 01984/1998, Vella, Rv. 512984-01, rendendola solo eventualmente tale.

Prendendo le mosse dalle azioni possessorie (esperibili anche nei confronti della pubblica amministrazione, con devoluzione della giurisdizione al giudice ordinario, allorché il comportamento della medesima non si ricolleghi ad un formale provvedimento amministrativo, emesso nell’ambito e nell’esercizio dei poteri autoritativi e discrezionali ad essa spettanti, ma si concreti e si risolva in una mera attività materiale, disancorata e non sorretta da atti o provvedimenti amministrativi formali. Così Sez. U, n. 29087/2019, Sambito, Rv. 655801-01) e, in specie, dall’azione di reintegrazione, l’elemento oggettivo dello spoglio, che consiste nella privazione del possesso, si atteggia diversamente a seconda che questo abbia ad oggetto una cosa o un diritto, sostanziandosi, nel primo caso, in un’azione che toglie al possessore il potere di fatto sulla cosa e, nel secondo caso, in un comportamento che impedisce al possessore l’esercizio del diritto e che può estrinsecarsi sia in un atto positivo, rivolto a porre in essere un ostacolo materiale all’esercizio dell’altrui diritto, sia in un contegno negativo, con il quale lo spoliator si opponga all’eliminazione di un ostacolo non creato da lui, contro l’espressa volontà del possessore di riportare la situazione di fatto allo status quo ante.

Da tanto consegue, stando a quanto chiarito da Sez. 2, n. 11369/2019, Abete, Rv. 653713-02, che, se un’opera (cosa o manufatto) necessaria all’esercizio di una servitù venga asportata, distrutta o resa inservibile per una qualsiasi causa non imputabile al possessore del fondo servente, questi commette spoglio della servitù, qualora si opponga arbitrariamente al ripristino dell’opera che il possessore del fondo dominante chieda di eseguire a sua cura e spesa.

Nè la reintegrazione o la cessazione della turbativa intervenute, per iniziativa spontanea del soggetto attivo, prima che il giudice gliene abbia fatto ordine ai sensi dell’art. 703 c.p.c., eliminano, però, l’interesse del soggetto passivo ad ottenere una sentenza che, benché non possa contenere quell’ordine, ormai inutile, esamini la fondatezza nel merito dell’azione possessoria: ed infatti, Sez. 2, n. 02991/2019, Carrato, Rv. 652437-01 osserva che tale pronunzia appare essenziale, sia ai fini del necessario regolamento delle spese, sia per la valutazione dell’eventuale ed accessoria domanda risarcitoria (relativamente alla quale, peraltro, lo spoliatus deve comunque avere fornito la prova dell’esistenza e dell’entità materiale del pregiudizio. In termini, Sez. 6-2, n. 07871/2019, Criscuolo, Rv. 653382-01, dovendosi considerare, altresì, che una pronuncia di cessazione della materia del contendere, oltre all’esecuzione spontanea della rimessione in pristino, deve implicare pure il riconoscimento da parte del convenuto della illegittimità del suo operato.

Sez. 2, n. 11369/2019, Abete, Rv. 653713-01 affronta poi, il tema di mutatio ed emendatio nel giudizio di reintegrazione, chiarendo che sussiste domanda nuova, inammissibile a norma dell’art. 183 c.p.c., soltanto nel caso in cui, in corso di causa, venga indicato, come oggetto di spoglio, un bene diverso da quello menzionato nell’atto introduttivo, giacché alla privazione di un bene diverso corrisponde una controversia che esorbita dai limiti dell’originaria pretesa; per contro, il solo mutamento della prospettazione di elementi relativi al possesso dello stesso bene (modalità, limiti, titolo giustificativo) o allo spoglio (modi d’esecuzione, clandestinità, violenza) non integra un mutamento, ma una semplice modificazione della domanda.

In materia di prova, infine, meritano di essere segnalate tre pronunzie: a) Sez. 2, n. 02032/2019, Casadonte, Rv. 652249-01 la quale ha osservato che la produzione, nel giudizio di reintegrazione, del titolo da cui il deducente trae lo ius possidendi, può solo integrare la prova del possesso, al fine di meglio determinare e chiarire i connotati del suo esercizio, ma non può sostituire la prova richiesta nel relativo giudizio, avendo il ricorrente l’onere di dimostrare di avere effettivamente esercitato, con carattere di attualità, la signoria di fatto sul bene che si assume sovvertita dall’altrui comportamento violento od occulto; b) Sez. 2, n. 02988/2019, Carrato, Rv. 652435-01 per la quale, allorquando il convenuto in azione possessoria - per turbativa del possesso derivante dall’inosservanza della distanza legale rispetto a una preesistente costruzione dell’attore - prospetti la legittimità del proprio operato come conseguenza delle modalità di esercizio del diritto di prevenzione da parte dell’attore stesso, è indispensabile, sia pure ai soli effetti possessori, accertare l’esistenza e i limiti di tale diritto, sicché non comporta violazione del divieto del cumulo del petitorio con il possessorio l’indagine del giudice su detta prevenzione, volta unicamente a stabilire l’estensione delle facoltà rispetto alle quali il possessore può ricevere tutela; c) da ultimo, Sez. 2, n. 12089/2019, Abete, Rv. 654076-01 chiarisce più in generale che le dichiarazioni rese dagli informatori nella fase a cognizione sommaria del giudizio possessorio sono comunque idonee a fornire, in sede di decisione di merito, elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice, cui lo stesso può validamente fare ricorso per la formazione del proprio convincimento.

Per quanto attiene alle azioni di nunciazione, invece, la novella del 2005 ha solo previsto l’eventualità della fase di merito, ma non ha mutato la struttura originaria del procedimento, la cui fase cautelare termina con l’ordinanza di accoglimento o rigetto del giudice monocratico o del collegio in caso di reclamo, mentre il successivo processo di cognizione richiede un’autonoma domanda di merito.

Ove tali azioni siano proposte nei confronti della P.A. e qualora il petitum sostanziale della domanda fondi sulla tutela di un diritto soggettivo, non coinvolgendo la contestazione della legittimità di atti o provvedimenti ricollegabili all’esercizio di poteri discrezionali spettanti alla pubblica amministrazione, Sez. U, n. 30009/2019, De Stefano, Rv. 656069-01, ha affermato la giurisdizione del g.o., con la conseguenza per cui, quando fonte del danno siano il “se” o il “come” dell’opera progettata, e non le sole sue concrete modalità esecutive, la causa petendi involge un comportamento della pubblica amministrazione (o di chi per essa ha agito) che si traduce in manifestazione del potere autoritativo di quella - qualificandosi necessario, per le sue caratteristiche in relazione all’oggetto del potere, al raggiungimento del risultato da perseguire, e non già meramente occasionato dall’esercizio del potere medesimo - con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo sulle pretese del privato basate sull’illegittimità dell’azione pubblica.

  • condominio
  • regolamento
  • regolamento interno
  • amministratore

CAPITOLO V

COMUNIONE E CONDOMINIO

(di Vittorio Corasaniti, Valeria Pirari )

Sommario

1 Premessa. - 2 Le parti comuni nel condominio di edifici. - 3 Il godimento della cosa comune. - 4 Le innovazioni. - 5 La responsabilità del condominio. - 6 Il regolamento di condominio. - 7 La ripartizione delle spese condominiali. - 8 L’amministratore. - 9 L’assemblea e l’impugnazione delle deliberazioni assembleari.

1. Premessa.

Nel corso del 2019, nella produzione giurisprudenziale in materia condominiale, che di seguito verrà illustrata, si segnalano diverse pronunce della S.C. che, talvolta, ha operato interessanti specificazioni di principi elaborati negli anni pregressi, talaltra ha sviluppato nuovi profili alla luce della novella introdotta con la legge 11 dicembre 2012, n. 220, recante “Modifiche alla disciplina del condominio negli edifici”. Per quanto più specificamente concerne, invece, le pronunzie in tema di comunione, si rinvia - in aggiunta rispetto a quanto verrà illustrato nel presente capitolo - agli approfondimenti contenuti nel Capitolo IV, della parte II, “sub” §§ 5 e 5.1, nonché nel Capitolo VI, “sub” § 7.

2. Le parti comuni nel condominio di edifici.

L’art. 1117 c.c., norma che introduce la disciplina codicistica del condominio, individua, con elencazione non tassativa, i beni che sono presuntivamente di proprietà e godimento comune in relazione alla loro funzione e al collegamento strutturale con le unità immobiliari di proprietà esclusiva costituenti il condominio.

Secondo Sez. 2, n. 00884/2018, Scarpa, Rv. 647073-01, la disciplina del condominio degli edifici è ravvisabile ogni qual volta sia accertato in fatto un rapporto di accessorietà necessaria che lega alcune parti comuni - quali quelle elencate in via esemplificativa dall’art. 1117 c.c. - ad unità o porzioni di proprietà individuale, delle quali le prime rendono possibile l’esistenza stessa o l’uso.

Affermazione, questa, che si pone in sintonia con l’orientamento, già sviluppatosi nella giurisprudenza di legittimità, secondo cui il presupposto perché si instauri un diritto di condominio su un bene comune è costituito dalla relazione di accessorietà strumentale e funzionale che collega i piani o le porzioni di piano di proprietà esclusiva agli impianti o ai servizi di uso comune, rendendo il godimento del bene comune strumentale al godimento del bene individuale e non suscettibile di autonoma utilità, come avviene invece nella comunione (Sez. 2, n. 04973/2007, Trombetta, Rv. 596943-01).

In attuazione di tale principio, afferma Sez. 2, n. 10073/2018, Fortunato, Rv. 648166-01, per ritenersi operante la presunzione dell’art. 1117 c.c. è indispensabile e preliminare la verifica della sussistenza del legame di essenziale indissolubilità e/o di accessorietà tra il bene di proprietà singola e gli altri beni, nel senso che ove quell’accessorietà manchi in concreto, detti beni non possono presumersi - già solo per questo fatto - comuni a tutti i condomini senza che occorra verificare la sussistenza di un titolo contrario alla suddetta presunzione, e, a tal fine, fare riferimento all’atto costitutivo del condominio. Dunque, quando il bene, anche se rientrante nell’elencazione di cui all’art. 1117 c.c., per obiettive caratteristiche strutturali e funzionali, serva in modo esclusivo al godimento di una parte dell’edificio in condominio, la quale formi oggetto di un autonomo diritto di proprietà, viene meno il presupposto per il riconoscimento di una contitolarità necessaria di tutti i condomini, giacché la destinazione particolare vince la presunzione legale di comunione, alla stessa stregua di un titolo contrario.

Circa l’ambito di operatività della previsione normativa da ultimo richiamata, Sez. 6-2, n. 17022/2019, Scarpa, Rv. 654613-01, chiarisce che la presunzione legale di condominialità stabilita dall’art. 1117 c.c. è applicabile anche quando non si tratti di parti comuni di uno stesso edificio, bensì di edifici limitrofi ed autonomi, oggettivamente e stabilmente destinati alla conservazione, all’uso od al servizio di detti immobili, ancorché insistenti sull’area appartenente al proprietario di uno solo degli stessi; la presunzione è tuttavia invocabile solo se l’area e gli edifici siano appartenuti ad una stessa persona - o a più persone pro indiviso - nel momento della costruzione della cosa o del suo adattamento o trasformazione all’uso comune, mentre, nel caso in cui l’area sulla quale siano state realizzate le opere destinate a servire i due edifici sia appartenuta sin dall’origine ai proprietari di uno solo di essi, questi ultimi acquistano per accessione la proprietà esclusiva delle opere realizzate sul loro fondo, anche se poste in essere per un accordo intervenuto tra tutti gli interessati ovvero con il contributo economico dei proprietari degli altri stabili.

Nella medesima pronuncia si puntualizza, inoltre, che, per stabilire la condominialità di un fabbricato adiacente ad altro stabile, l’esistenza dei presupposti di operatività della presunzione di proprietà comune, ex art. 1117 c.c., va accertata con riferimento al momento della nascita del condominio, restando escluso che sia determinante il collegamento materiale tra i due immobili eseguito successivamente alla sua costituzione.

Del resto, che il nesso di condominialità - presupposto dalla regola di attribuzione di cui all’art. 1117 c.c. - sia ravvisabile in molteplici tipologie costruttive è confermato da Sez. 2, n. 23001/2019, Scarpa, Rv. 655243-01, a condizione che le diverse parti siano dotate di strutture portanti e di impianti essenziali comuni, se il contrario non risulta dal titolo; tale nesso, chiarisce la pronuncia, è configurabile anche per un insieme di edifici indipendenti, ovvero quando manchi un così stretto nesso strutturale, materiale e funzionale, ciò ricavandosi dagli artt. 61 e 62 disp. att. c.c., che consentono lo scioglimento del condominio nel caso in cui un gruppo di edifici si possa dividere in parti che abbiano le caratteristiche di “edifici autonomi”, anche se restano in comune con gli originari partecipanti alcune delle cose indicate dall’articolo 1117 c.c.

Il criterio dell’attitudine funzionale del bene al servizio o al godimento collettivo ha orientato le pronunce della S.C. in plurime fattispecie concrete.

Secondo Sez. 2, n. 22339/2019, Casadonte, Rv. 654922-01, il lastrico solare, anche se accessibile unicamente da un appartamento in proprietà esclusiva, rientra tra le parti comuni dell’edificio, essendo irrilevanti le contrarie indicazioni catastali che ne indichino l’eventuale natura privata, in quanto preordinate a fini solo fiscali ed aventi, pertanto, in concrete circostanze soltanto il valore di semplici indizi, essendo al contrario necessario, per l’acquisto della proprietà di un bene immobile a titolo derivativo, un contratto avente forma scritta ad substantiam. Ciò perché, si chiarisce in parte motiva, il lastrico solare, quale superficie terminale dell’edificio, svolge l’indefettibile funzione primaria di protezione dell’edificio medesimo, pur potendo essere utilizzato per altri usi accessori e, in particolare, come terrazzo.

Nondimeno, puntualizza Sez. 2, n. 07563/2019, Oliva, Rv. 653149-01 che, nell’ipotesi di cessione in proprietà ad un terzo del lastrico solare e del diritto di sopraelevazione, effettuata da chi ne era titolare anteriormente alla costituzione del condominio, non solo il lastrico solare rimane escluso dalla presunzione legale di proprietà comune, ma, nel caso di sopraelevazione, il nuovo lastrico rimane di proprietà del titolare del precedente lastrico, indipendentemente dalla proprietà della costruzione. Il diritto di superficie, infatti, salvo che il titolo non ponga limiti di altezza al diritto di sopraelevazione, non si esaurisce con l’erezione della costruzione sul lastrico, né il nuovo lastrico si trasforma in bene condominiale, poiché il titolare della superficie, allorché eleva una nuova costruzione, anche se entra automaticamente nel condominio per le parti comuni ad esso, ha un solo obbligo nei confronti dello stesso, cioè quello di dare un tetto all’edificio, restando, tuttavia, sempre titolare del diritto di sopralzo, che è indipendente dalla proprietà della costruzione.

Afferma, poi, Sez. 6-2, n. 01422/2019, Scarpa, Rv. 652345-01, che i lucernari di pertinenza delle unità immobiliari di proprietà esclusiva, anche se inseriti nella facciata dello stabile condominiale, non rientrano fra le parti necessarie o comunque destinate all’uso comune, salvo che, per la peculiare conformazione architettonica del fabbricato, assolvano alla prevalente funzione di proteggere o di rendere esteticamente gradevole l’intero edificio (in applicazione dell’enunciato principio, la S.C. ha cassato la sentenza di merito che aveva accertato la natura di bene comune di un lucernario di pertinenza di un appartamento sul presupposto che lo stesso contribuisse a formare la struttura architettonica dell’edificio condominiale e non in base al criterio della specifica e prevalente attitudine protettiva o decorativa dell’intero fabbricato).

E ancora, precisa Sez. 2, n. 23001/2019, Scarpa, Rv. 655243-02, non rientrano fra le parti comuni elencate nell’art. 1117 c.c., neppure sotto l’aspetto di “parte dell’edificio necessaria all’uso comune”, le autorimesse e i locali commerciali, anche se situati nel perimetro dell’edificio condominiale; né, ai fini dell’accertamento della loro appartenenza al condominio, può assumere rilievo il regolamento condominiale di formazione assembleare (o la planimetria ivi riportata), non costituendo esso un titolo di proprietà, ove non si tratti di regolamento espressione di autonomia negoziale, approvato o accettato col consenso individuale dei singoli condomini.

Specifica, tuttavia, Sez. 2, n. 16070/2019, Scarpa, Rv. 654086-01 che i cortili (e, successivamente all’entrata in vigore della l. n. 220 del 2012, le aree destinate a parcheggio) rientrano, salvo una espressa riserva di proprietà nel titolo originario di costituzione del condominio, tra le parti comuni dell’edificio e la loro trasformazione in un’area edificabile destinata all’installazione, con stabili opere edilizie, di autorimesse a beneficio soltanto di alcuni condomini, sebbene possa incidere sulla regolamentazione del loro uso, non ne comporta, sotto il profilo dominicale, una sottrazione al regime della condominialità (nella specie, la S.C. ha evidenziato come la realizzazione delle autorimesse nel cortile condominiale, sia pure in base ad una concessione rilasciata su richiesta di alcuni condomini, ne aveva determinato, in assenza di accordo rivestente la forma scritta, l’acquisto, per accessione e pro indiviso, in favore di tutti i condomini).

E ancora, con riferimento alla zona esistente in profondità al di sotto dell’area superficiaria che è alla base dell’edificio, afferma Sez. 6-2, n. 29925/2019, Scarpa, Rv. 656251-01, che tale zona, in mancanza di un titolo che ne attribuisca la proprietà esclusiva ad alcuno dei condomini, rientra per presunzione tra le parti comuni, sicchè nessun condomino può, senza il consenso degli altri, procedere all’escavazione del sottosuolo per ricavarne nuovi locali o per ingrandire quelli preesistenti, in quanto, attraendo la cosa comune nell’orbita della sua disponibilità esclusiva, limiterebbe l’altrui uso e godimento ad essa pertinente.

Da ultimo, sul tema dell’indivisibilità delle parti comuni e, segnatamente, della portata dell’art. 1119 c.c. nel nuovo testo modificato dall’art. 4 della l. n. 220 del 2012, di particolare interesse è quanto affermato da Sez. 2, n. 26041/2019, Sabato, Rv. 655468-01, la quale ha chiarito che la norma va interpretata nel senso che “le parti comuni dell’edificio non sono soggette a divisione”, a meno che - per la divisione giudiziaria - “la divisione possa farsi senza rendere più incomodo l’uso della cosa a ciascun condomino” e - per la divisione volontaria - a meno che non sia concluso contratto che riporti, in scrittura privata o atto pubblico, il “consenso di tutti i partecipanti al condominio”; quest’ultimo requisito non è richiesto per la divisione giudiziaria.

Nel corso del 2019, peraltro, la S.C. ha affrontato, in materia, anche alcune rilevanti questioni di carattere processuale.

Segnatamente, in tema di litisconsorzio, afferma Sez. 2 n. 08695/2019 Scarpa, Rv. 653486-01, che nei giudizi promossi dall’amministratore a tutela delle parti comuni, l’intervento del singolo condomino si connota come intervento adesivo autonomo, ovvero quale costituzione di una delle parti originarie in senso sostanziale, determinatasi a far valere le proprie ragioni direttamente e non più tramite il rappresentante comune, sicché, configurandosi un unico giudizio con pluralità di parti, si determina tra queste ultime un litisconsorzio processuale necessario.

Ne consegue, sempre secondo Sez. 2, n. 08695/2019 Scarpa, Rv. 653486-02, che l’omessa notificazione dell’atto di appello al condomino intervenuto nel giudizio di primo grado, promosso dall’amministratore del condominio a tutela dei beni comuni, determina la nullità della sentenza, derivante dalla mancata integrazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 331 c.p.c., rilevabile d’ufficio nel giudizio di legittimità anche se la parte pretermessa si costituisce volontariamente, accettando senza riserve la decisione di secondo grado, trattandosi di una nullità determinata dal giudice, che non ha disposto l’integrazione del contraddittorio, in relazione alla quale non opera il temperamento stabilito dall’art. 157, comma 3, c.p.c., secondo cui la nullità non può essere fatta valere dalla parte che vi ha dato causa.

Chiarisce poi Sez. 2, n. 10745/2019, Giannaccari, Rv. 653562-01, che ove un condomino, convenuto in un giudizio di rivendica di un bene comune, proponga un’eccezione riconvenzionale di usucapione, al fine limitato di paralizzare la pretesa avversaria, non si configura un’ipotesi di litisconsorzio necessario in relazione ai restanti comproprietari, risolvendosi detta eccezione, che pur amplia il thema decidendum, in un accertamento incidenter tantum, destinato a valere soltanto fra le parti. Invece, in caso di domanda riconvenzionale di usucapione, il contraddittorio va esteso a tutti i condomini perché l’azione è diretta ad ottenere un effetto di giudicato esteso a questi ultimi.

E ancora, precisa Sez. 2, n. 23564/2019, Abete, Rv. 655354-01, l’azione diretta alla demolizione di un bene comune a più persone, dovendo necessariamente essere proposta nei confronti di tutte, dà vita ad una ipotesi di litisconsorzio necessario, con la conseguenza che, ove, nel giudizio di primo grado, sia mancata l’integrazione del contraddittorio nei confronti degli interessati non citati a comparire, il giudice di appello è tenuto a rimettere la causa al primo giudice a norma dell’art. 354 c.p.c., per la riassunzione del giudizio nei confronti di costoro.

In ambito monitorio si segnala Sez. 2, n. 14082/2019, Casadonte, Rv. 654180-01, secondo cui nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo emesso per la riscossione di contributi condominiali, l’accertamento in un altro giudizio dell’esclusione del rapporto di condominialità e della conseguente insussistenza dell’obbligo di concorrere alle spese, in quanto antecedente logico, è rilevante, in termini di giudicato esterno ed impedisce la riapertura della questione in difetto di elementi sopravvenuti.

Inoltre, secondo Sez. 2, n. 19832/2019, Picaroni, Rv. 654973-01, in sede di opposizione a decreto ingiuntivo emesso per la riscossione di oneri condominiali, non opera il limite alla rilevabilità anche officiosa dell’invalidità della sottostante delibera, trattandosi di elemento costitutivo della domanda di pagamento.

Sul diverso versante della legittimazione processuale, spiega Sez. U, n. 10934/2019, D’Ascola, Rv. 653787-01, che nelle controversie condominiali che investono i diritti dei singoli condomini sulle parti comuni, ciascun condomino ha, in considerazione della natura dei diritti contesi, un autonomo potere individuale - concorrente, in mancanza di personalità giuridica del condominio, con quello dell’amministratore - di agire e resistere a tutela dei suoi diritti di comproprietario pro quota, sicché è ammissibile il ricorso incidentale tardivo del condomino che, pur non avendo svolto difese nei precedenti gradi di merito, intenda evitare gli effetti sfavorevoli della sentenza pronunciata nei confronti del condominio senza risentire dell’analoga difesa già svolta dallo stesso.

Non meno rilevante, in tema di espropriazione dei crediti per contributi dovuti dai condomini, è quanto affermato da Sez. 3 , n. 12715/2019, Tatangelo, Rv. 653784-01, secondo cui il creditore del condominio che disponga di un titolo esecutivo nei confronti del condominio stesso ha facoltà di procedere all’espropriazione di tutti i beni comuni, ai sensi degli artt. 2740 e 2910 c.c., ivi inclusi i crediti vantati dal medesimo condominio verso i singoli condomini per i contributi da loro dovuti in base a stati di ripartizione approvati dall’assemblea, e, in tal caso, la relativa esecuzione forzata deve svolgersi nelle forme dell’espropriazione dei crediti presso terzi di cui agli artt. 543 ss. c.p.c. (nella specie, la S.C. ha precisato che non veniva in rilievo il principio di parziarietà delle obbligazioni condominiali).

3. Il godimento della cosa comune.

La norma regolatrice, in questa materia, è costituita dall’art. 1102 c.c., dettata in tema di comunione, ma applicabile anche al condominio in forza del richiamo operato dall’art. 1139 c.c.

Tale disposizione, nel permettere a ciascun partecipante di servirsi della cosa comune e di apportarvi anche le modificazioni necessarie per il migliore godimento, pone come condizione limitativa il divieto di alterarne la destinazione e il divieto di impedire agli altri partecipanti di farne parimenti uso, secondo il loro diritto. Osservati questi limiti, ogni singolo partecipante può trarre dalla cosa comune le utilità che la stessa è in grado di fornire ed apportarvi, a sue spese, tutte quelle modificazioni suscettibili del migliore godimento di essa.

Trattasi di norma avente portata generale, ma non inderogabile, come chiarito da Sez. 2, n. 02114/2018, Carrato, Rv. 647302-01, secondo cui i suddetti limiti possono anche essere resi più rigorosi dal regolamento condominiale, o da delibere assembleari adottate con il quorum prescritto dalla legge, fermo restando che non è consentita l’introduzione di un divieto di utilizzazione generalizzato delle parti comuni.

Pacifico in giurisprudenza che la nozione di pari uso della cosa comune, agli effetti dell’art. 1102 cod. civ., non va intesa nei termini di assoluta identità dell’utilizzazione del bene da parte di ciascun comproprietario (Sez. 2, n. 07466/2015, Nuzzo Rv. 635044-01), potendo ognuno di essi trarre dalla cosa una utilità maggiore e più intensa di quella degli altri comproprietari, purché non venga alterata la destinazione del bene o compromesso il diritto al pari uso da parte di questi ultimi (Sez. 2, n. 22341/2009, Mazziotti Di Celso, Rv. 610539-01), puntualizza Sez. 2, n. 09278/2018, Carrato, Rv. 648086-01, che, al fine di stabilire se l’utilizzo più intenso del singolo sia consentito ai sensi dell’art. 1102 c.c., deve aversi riguardo non all’uso concreto fatto dagli altri condomini in un determinato momento, ma a quello potenziale in relazione ai diritti di ciascuno. In ogni caso, prosegue la pronuncia da ultimo citata, l’uso più intenso deve ritenersi permesso se l’utilità aggiuntiva ricavata dal singolo comproprietario non sia diversa da quella derivante dalla destinazione originaria del bene, sempre che tale uso non dia luogo ad una servitù a carico del suddetto bene comune.

Qualora, tuttavia, il “miglior uso” della cosa comune per il maggior godimento del bene di proprietà travalichi il perimetro di operatività dell’art. 1102 c.c. in ambito condominiale, si è in presenza di un utilizzo illecito.

In applicazione di tali principi generali, chiarisce Sez. 2, n. 05132/2019, Besso Marcheis, Rv. 652584-01, che l’esercizio della facoltà di ogni condomino di servirsi della cosa comune, nei limiti indicati dall’art. 1102 c.c., deve esaurirsi nella sfera giuridica e patrimoniale del diritto di comproprietà sulla cosa stessa e non può essere esteso, quindi, per il vantaggio di altre e diverse proprietà esclusive del medesimo condomino perché, in tal caso, si verrebbe ad imporre una servitù sulla res comune in favore di beni estranei alla comunione, per la cui costituzione è necessario il consenso di tutti i comproprietari. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva ritenuto fosse stata illegittimamente costituita una servitù di passaggio in un caso nel quale una società, proprietaria del primo piano interrato di un edificio condominiale, aveva creato un accesso in favore di un adiacente terreno di sua proprietà, adibito a parcheggio, praticando tre varchi nella recinzione posta sul confine tra gli immobili).

Quanto poi alla portata della previsione di cui all’art. 1102 c.c. sull’uso della cosa comune da parte di ciascun partecipante, puntualizza Sez. 6-2, n. 07618/2019, Scarpa, Rv. 653374-01, che la menzionata disposizione non pone alcun limite minimo di tempo e di spazio per l’operatività delle limitazioni del predetto uso, pertanto può costituire abuso anche l’occupazione per pochi minuti del cortile comune che impedisca agli altri condomini di partecipare al godimento dello spazio oggetto di comproprietà. (Nella specie, la S.C. ha confermato la decisione di merito che aveva vietato il parcheggio di motoveicoli nello spazio del cortile condominiale, prospiciente l’immobile di proprietà di uno dei condomini, senza dare rilievo alla sporadicità o saltuarietà delle soste, bastando che queste ostacolassero l’accesso a tale immobile).

Da ultimo, afferma Sez. 2, n. 32437/2019, Abete, Rv. 656216-01, che è illegittima l’apertura di un varco praticata nel muro perimetrale dell’edificio condominiale da un comproprietario al fine di mettere in comunicazione un locale di sua proprietà esclusiva, ubicato nel medesimo fabbricato, con altro immobile pure di sua proprietà ma estraneo al condominio, comportando tale utilizzazione la cessione del godimento di un bene comune in favore di soggetti non partecipanti al condominio, con conseguente alterazione della destinazione, giacché in tal modo viene imposto sul muro perimetrale un peso che dà luogo a una servitù, per la cui costituzione è necessario il consenso scritto di tutti i condomini.

4. Le innovazioni.

L’art. 1120 c.c., nella formulazione previgente alla novella introdotta con la l. n. 220 del 2012, stabiliva che i condomini potessero deliberare innovazioni dirette al miglioramento o all’uso più comodo o al maggior rendimento delle cose comuni e che fossero vietate quelle che potessero “recare pregiudizio alla stabilità o alla sicurezza del fabbricato”, che ne alterassero il decoro architettonico o che rendessero talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso o al godimento anche di un solo condomino. A decorrere dal 18 giugno 2013, trova invece applicazione il nuovo testo dell’art. 1120 citato, a mente del quale i condomini, con la maggioranza indicata dal secondo comma dell’articolo 1136 c.c., possono disporre le innovazioni che, nel rispetto della normativa di settore, riguardino: 1) le opere e gli interventi volti a migliorare la sicurezza e la salubrità degli edifici e degli impianti; 2) le opere e gli interventi previsti per eliminare le barriere architettoniche, per il contenimento del consumo energetico degli edifici e per realizzare parcheggi destinati a servizio delle unità immobiliari o dell’edificio, nonché per la produzione di energia mediante l’utilizzo di impianti di cogenerazione, fonti eoliche, solari o comunque rinnovabili da parte del condominio o di terzi che conseguano a titolo oneroso un diritto reale o personale di godimento del lastrico solare o di altra idonea superficie comune; 3) l’installazione di impianti centralizzati per la ricezione radiotelevisiva e per l’accesso a qualunque altro genere di flusso informativo, anche da satellite o via cavo, e i relativi collegamenti fino alla diramazione per le singole utenze, ad esclusione degli impianti che non comportano modifiche in grado di alterare la destinazione della cosa comune e di impedire agli altri condomini di farne uso secondo il loro diritto. È rimasto, invece, inalterato il divieto di innovazioni che possano recare pregiudizio alla stabilità o alla sicurezza del fabbricato, che ne alterino il decoro architettonico o che rendano talune parti comuni dell’edificio inservibili all’uso o al godimento anche di un solo condomino.

A questo riguardo Sez. 2, n. 12805/2019, Scarpa, Rv. 653818-01, nell’esaminare una causa nella quale il condomino ricorrente lamentava l’avvenuta violazione della disposizione di cui all’art. 1120, comma 2, c.c. nella formulazione previgente alla novella del 2012, in quanto l’eseguito allungamento dei gradini delle scale condominiali aveva corrispondentemente determinato la riduzione del pianerottolo antistante la sua abitazione, ha evidenziato come il concetto di inservibilità all’uso o al godimento anche di un solo condomino, espresso nella norma, non sia riconducibile al mero disagio da questo subito rispetto alla normale utilizzazione del bene comune, coessenziale al concetto di innovazione, ma si riferisca alle ipotesi di sensibile menomazione dell’utilità della porzione comune, secondo la sua originaria costituzione, o di concreta inutilizzabilità della res communis, secondo la sua naturale fruibilità (in termini analoghi, Sez. 2, n. 21342/2018, Picaroni, Rv. 650035-01), e ha quindi affermato la nullità della delibera adottata in violazione della suddetta disposizione, in quanto il suo oggetto, ledendo i diritti individuali del condomino su una parte comune dell’edificio, non rientra nella competenza dell’assemblea. Si è anche sostenuto che l’indagine volta a stabilire se, in concreto, un’innovazione determini una sensibile menomazione dell’utilità che il condomino ritraeva dalla parte comune, secondo l’originaria costituzione della comunione, ovvero se la stessa, recando utilità ai restanti condomini, comporti soltanto per uno o alcuni di loro un pregiudizio limitato, che non sia tale da superare i limiti della tollerabilità, è demandata al giudice del merito e non può essere oggetto di apprezzamento in sede di legittimità, se non nei limiti di cui all’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

In termini analoghi si è espressa Sez. 2, n. 21909/2019, Correnti, Rv. 655211-01, allorquando ha ritenuto affetta da nullità e, in quanto tale, sottratta al termine decadenziale di cui all’art. 1137 c.c., la delibera che aveva stabilito l’installazione di un ascensore inidoneo a raggiungere l’ultimo piano, nel quale si trovava l’unità immobiliare del ricorrente, sostenendo che la stessa incidesse, da un lato, sul diritto del singolo (proprietario dell’ultimo piano) rispetto all’utilizzo del bene comune (ascensore), impedendogliene in tal modo un uso pieno, e, dall’altro, sul valore della proprietà esclusiva, così discostandosi dalla decisione del giudice del merito che aveva, per contro, escluso apoditticamente che l’utilizzo dell’ascensore potesse essere annoverato tra i diritti individuali inviolabili.

I limiti posti dall’art. 1120 c.c. alla possibilità di apportare innovazioni alle quote comuni, valgono anche quando una clausola del regolamento condominiale, di natura convenzionale, imponga il consenso preventivo dell’amministratore o dell’assemblea, per qualsiasi opera compiuta dai singoli condomini sulle parti condominiali. A questo riguardo, infatti, Sez. 6-2, n. 29924/2019, Scarpa, Rv. 656250-01, ha stabilito che, pur dovendosi riconoscere all’assemblea, nell’esercizio dei suoi poteri di gestione, la facoltà di ratificare o convalidare ex post le attività che siano state compiute da alcuno dei partecipanti in difetto della necessaria preventiva autorizzazione, resta salvo l’interesse processuale di ciascun condomino ad agire in giudizio per contestare il determinato uso fatto della cosa comune e il potere dell’assemblea di consentirlo, ove esso risulti comunque lesivo del decoro architettonico del fabbricato, non dando ciò luogo ad un sindacato dell’autorità giudiziaria sulle valutazioni del merito o sulla discrezionalità di cui dispone l’assemblea.

5. La responsabilità del condominio.

Il condominio è custode delle parti comuni e di quelle che, indipendentemente dall’assetto proprietario, sono funzionalmente asservite alle proprietà esclusive.

È stato, tuttavia, affermato che quando un condominio abbia affidato, con contratto, la manutenzione dell’impianto tecnico, di cui sia proprietario, ad un terzo tecnicamente esperto, spetta al medesimo il diritto di rivalersi su quest’ultimo delle somme versate a titolo di risarcimento del danno per l’inquinamento ambientale causato dal carburante fuoriuscito dall’impianto attraverso una griglia posta alla base della vasca di contenimento. Opera infatti il più generale principio secondo cui la responsabilità del manutentore esperto, quale “terzo responsabile” ai sensi dell’art. 31 della legge 9 gennaio 1991, n. 10, deriva, ai sensi del secondo comma di tale disposizione e dell’art. 1, comma 1, lett. o), del d.P.R. 26 agosto 1993, n. 412, dal fatto che l’affidamento della gestione e manutenzione e, quindi, della custodia dell’impianto, comporta lo spostamento della responsabilità dal proprietario al delegato, ove il contratto di manutenzione risponda alle prescrizioni della citata legge n. 10 del 1991 e il delegato sia iscritto in apposito albo, possieda conoscenze tecniche adeguate alla complessità dell’impianto ed idonea capacità tecnica, economica e organizzativa, non coincida con il fornitore dell’energia e non deleghi a terzi l’attività di manutenzione (così Sez. 3, n. 13966/2019, Iannello, Rv. 654090-01).

6. Il regolamento di condominio.

Secondo l’art. 1138 c.c., è prescritta l’adozione di un regolamento condominiale quando il numero dei condomini sia superiore a dieci. Il regolamento, che costituisce espressione dell’autonomia organizzativa nel condominio, deve contenere le norme circa l’uso delle cose comuni e la ripartizione delle spese, secondo i diritti e gli obblighi spettanti a ciascun condomino, nonché le norme per la tutela del decoro dell’edificio e quelle relative all’amministrazione. Il regolamento condominiale si distingue dal regolamento contrattuale, che postula una “convenzione” intervenuta tra tutti i condomini in via contestuale ovvero mediante adesione di tutti gli acquirenti, attraverso i loro “atti di acquisto”, ad un testo di regolamento predisposto dall’originario proprietario alienante.

Spiega Sez. 2, n. 08940/2019, Bertuzzi, Rv. 653559-01, che le clausole del regolamento di condominio che disciplinano l’organizzazione della gestione dei beni comuni, incluse quelle relative alla redazione del bilancio, avendo esso ad oggetto le spese relative ai beni medesimi ed ai servizi condominiali, sebbene inserite in un regolamento contrattuale, non hanno natura negoziale e possono, perciò, essere modificate a maggioranza dall›assemblea condominiale.

7. La ripartizione delle spese condominiali.

L’art. 1123, comma 1, c.c. stabilisce il criterio generale di ripartizione delle spese necessarie per la conservazione e per il godimento delle parti comuni dell’edificio, per la prestazione dei servizi nell’interesse comune e per le innovazioni deliberate dalla maggioranza. Secondo la predetta disposizione, tali spese sono sostenute dai condomini in misura proporzionale al valore della proprietà di ciascuno, salvo diversa convenzione.

Premesso, dunque, che la disciplina legale di ripartizione delle spese per la conservazione e per il godimento delle parti comuni è, in linea di principio, derogabile (Sez. 2, n. 04844/2017, Orilia, Rv. 643057-02), in tema di revisione e modificazione delle tabelle millesimali chiarisce Sez. 2, n. 26042/2019, Sabato, Rv. 655469-01, che le tabelle millesimali possono esistere (o non esistere) indipendentemente dal regolamento condominiale, la loro allegazione rappresentando un fatto meramente formale che non muta la natura di entrambi gli atti. Nondimeno, in base al combinato disposto degli artt. 68 disp. att. c.c. e 1138 c.c., l’atto di approvazione (o di revisione) delle tabelle, avendo veste di deliberazione assembleare, deve rivestire la forma scritta ad substantiam, dovendosi, conseguentemente, escludere approvazioni per facta concludentia.

Sul piano generale, afferma Sez. 2, n. 06010/2019, Fortunato, Rv. 652771-01, che in tema di condominio di edifici, se le cose comuni sono destinate a servire i condomini in misura diversa, le spese, a meno che non vi sia un diverso accordo adottato all’unanimità dalle parti, vanno ripartite in proporzione all’uso che ogni condomino può farne, come stabilito dall’art. 1123, comma 2, c.c.

Affermazione, questa, che si pone in linea di continuità con quanto precedentemente sostenuto da Sez. 2, n. 6359/1996, Fantacchiotti, Rv. 498541-01, in cui si afferma, appunto, che il criterio di ripartizione delle spese per la conservazione ed il godimento delle parti comuni, previsto dal primo comma dell’art. 1123 cod. civ., non si applica quando si tratta di cose destinate a servire i condomini in misura diversa, per le quali, a meno che non vi sia un diverso accordo delle parti, il criterio è, invece, quello della proporzionalità tra spese ed uso stabilito dal secondo comma del medesimo articolo.

Di particolare interesse, sul tema della ripartizione delle spese, è quanto affermato da Sez. 2, n. 13229/2019, Scarpa, Rv. 653822-01, in cui si legge che ai fini della corretta ripartizione delle spese di risanamento di alcuni pilastri di un complesso immobiliare costituito da corpi di fabbrica separati da giunti tecnici, strutturalmente portanti l’intero complesso, siccome necessari per sostenere non solo l’edificio sovrastante, ma anche elementi comuni agli altri edifici (nella specie, un camminamento su un porticato esterno condominiale), trova applicazione il criterio generale di cui all’art. 1123, comma 1, c.c., secondo il quale tutti i condomini sono tenuti al pagamento “pro-quota”, non rilevando la titolarità del diritto di proprietà, quanto la funzione della parte dell’edificio bisognosa degli interventi di ristrutturazione.

Con riferimento, poi, alle spese di conservazione del tetto di un edificio condominiale, merita menzionare Sez. 6-2, n. 24927/2019, Scarpa, Rv. 655286-01, in cui si afferma che la relativa ripartizione va effettuata - salvo che si tratti di tetto di proprietà esclusiva, assimilato al lastrico solare e, perciò, soggetto all’applicazione dell’art. 1126 c.c. - tra tutti i condomini in misura proporzionale al valore delle singole proprietà esclusive, ai sensi della prima parte dell’art. 1123 c.c., trattandosi di bene rientrante, per la funzione necessaria all’uso collettivo, tra le cose comuni, in quanto deputato a preservare l’edificio condominiale da agenti atmosferici e dalle infiltrazioni d’acqua piovana e non riconducibile, per contro, fra quelle parti suscettibili di destinazione al servizio dei condomini in misura diversa, ovvero al godimento di alcuni condomini e non di altri, di cui all’art. 1123, commi 2 e 3, c.c. (Nella specie, la S.C. ha confermato la pronuncia di merito, che aveva ravvisato l’obbligo di un condomino di concorrere alle spese di manutenzione del tetto del fabbricato, seppur non sovrastante alcuna unità immobiliare di sua proprietà esclusiva, in quanto strutturalmente destinato anche alla protezione dell’atrio comune).

Quanto agli oneri riguardanti le spese effettuate per fini individuali, come quelle postali e i compensi dovuti all’amministratore in dipendenza di comunicazioni e chiarimenti su comunicazioni ordinarie e straordinarie, chiarisce Sez. 2, n. 12573/2019, Oricchio, Rv. 653813-01, che essi sono inquadrabili nell’ambito dell’art. 1123, comma 2, c.c., purché sia concretamente valutata la natura dell’attività resa al singolo condomino e la conseguente addebitabilità individuale o meno ad esso dei relativi costi.

In ultimo, è utile segnalare, per il periodo in rassegna, quanto argomentato da Sez. 2, n. 28282/2019, Scarpa, Rv. 655689-01, secondo cui le spese del riscaldamento centralizzato di un edificio in condominio, ove sia stato adottato un sistema di contabilizzazione del calore, devono essere ripartite in base al consumo effettivamente registrato, risultando perciò illegittima una suddivisione di tali oneri - sia pure solamente parziale - alla stregua dei valori millesimali delle singole unità immobiliari, né potendo a tal fine rilevare i diversi criteri di riparto dettati da una delibera di giunta regionale, che pur richiami specifiche tecniche a base volontaria, in quanto atto amministrativo comunque inidoneo ad incidere sul rapporto civilistico tra condomini e condominio. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza gravata, la quale aveva ritenuto legittima una delibera condominiale che, in presenza di un sistema di contabilizzazione del calore, aveva ripartito le spese di riscaldamento per il metano al 50% in base al consumo registrato e, per il restante 50%, in base ai millesimi di proprietà, secondo quanto previsto dal punto 10.2 della Delibera della Giunta regionale della Lombardia n. IX/2601 del 30 novembre 2011).

8. L’amministratore.

L’art. 1129 c.c., nella formulazione attualmente vigente, prevede che quando i condomini siano più di otto, la nomina dell’amministratore, se l’assemblea non vi provvede, è fatta dall’autorità giudiziaria su ricorso di uno o più condomini o dell’amministratore dimissionario e che la sua revoca può essere deliberata, in ogni momento, dall’assemblea, con la stessa maggioranza prevista per la sua nomina oppure con le modalità previste dal regolamento di condominio, o può essere disposta dall’autorità giudiziaria, su richiesta di ciascun condomino, nei casi previsti dall’art. 1131 c.c., se non viene reso il conto della gestione, o in caso di gravi irregolarità, tra le quali rientrano gli inadempimenti tipizzati nella medesima disposizione in ragione della loro gravità. Il procedimento nell’ambito del quale vengono accertati i presupposti della revoca è quello camerale di cui agli artt. 737 e ss. c.c.

Con riguardo all’eventuale mancata nomina dell’amministratore, Sez. 2, n. 02279/2019, Fortunato, Rv. 652511-01, pronunciandosi in merito alla richiesta di costituzione di una servitù di passaggio coattiva su una strada interna comune a due condomini, ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuto sufficiente la chiamata in giudizio dei loro amministratori e non dei singoli condomini, qualificando la situazione giuridica degli immobili come quella di un c.d. supercondominio, il quale nasce ipso iure et facto, ove il titolo non disponga diversamente, in presenza di beni o servizi comuni a più condomini autonomi, dai quali rimane, tuttavia, distinto, e ha escluso, in ragione di ciò, che la sua gestione (e la stessa rappresentanza processuale) sia garantita dagli organi e dagli amministratori dei singoli condomini che lo compongono, stante la loro completa autonomia, in quanto dotato di propri differenti organi, ossia una distinta assemblea e un distinto amministratore, che lo gestiscono attraverso proprie delibere e propri atti. Si è dunque concluso che, in caso di mancata nomina dell’amministratore del c.d. supercondominio, la rappresentanza processuale passiva compete, in via alternativa, ad un curatore speciale scelto ex art. 65, disp. att. c.c., oppure ad un mandatario scelto ad hoc dai comproprietari oppure a tutti i titolari delle porzioni esclusive ubicate nei singoli edifici.

Quanto invece alla revoca, Sez. 6-2, n. 07699/2019, Scarpa, Rv. 653379-01, ha confermato il consolidato orientamento secondo cui in caso di revoca o annullamento della delibera di nomina dell’amministratore, e tanto più in mancanza di una dichiarazione d’invalidità della medesima delibera, l’amministratore continua ad esercitare legittimamente, in regime di prorogatio imperii, i poteri di rappresentanza, anche processuale, dei comproprietari fino all’avvenuta sua sostituzione, in virtù della presunzione di conformità alla volontà dei condomini e nell’interesse del condominio alla continuità dell’amministrazione, e può perciò conferire procura ad un difensore al fine della costituzione in giudizio, affermando che l’accertamento sulla sua legittimazione, in caso di giudizio, spetta d’ufficio al giudice e non è soggetto ad eccezione di parte perché inerente alla regolare instaurazione del rapporto processuale.

Ed è stata altresì confermata da Sez. 6-2, n. 07623/2019, Scarpa, Rv. 653375-01, la non ricorribilità in cassazione ex art. 111 Cost. avverso il decreto con il quale la corte di appello provvede sul reclamo in ordine alla domanda di revoca dell’amministratore, in quanto privo dei caratteri di definitività e decisorietà, già asserita in passato (per tutte, Sez. 6-2, n. 02986/2012, Manna, Rv. 621556-01; Sez. 6-2, n. 09348/2017, Scarpa, Rv. 643815-01), potendo tale provvedimento essere revocato o modificato dalla stessa corte di appello, ai sensi dell’art. 742 c.p.c., per preesistenti vizi di legittimità o per un ripensamento sulle ragioni che indussero ad adottarlo ovvero essere modificato dal tribunale, quale giudice di primo grado, sulla base di fatti sopravvenuti.

I compiti attribuiti all’amministratore sono tracciati nel ridetto art. 1129 c.c., mentre nel successivo art. 1131 c.c. sono indicati i limiti dei poteri di rappresentanza, anche processuale, attribuiti all’amministratore, in stretta connessione con i compiti assegnatigli, analiticamente descritti negli artt. 1130 e 1130 bis c.c., tra i quali quello della predisposizione del rendiconto annuale della gestione e della sua presentazione all’assemblea ai fini della sua approvazione (art. 1130, comma 1, n. 10, c.c.).

In merito, Sez. 6-2, n. 01186/2019, Scarpa, Rv. 652163-01, dopo avere espressamente qualificato l’amministratore quale mandatario con rappresentanza dei condomini e ravvisato nel rendiconto la principale fonte di prova del suddetto rapporto, ha individuato proprio in questo il documento cui fare riferimento per la quantificazione delle somme dovute dall’amministratore all’atto della cessazione dell’incarico, specificando altresì come l’obbligo di rendiconto sulle somme detenute per conto del condominio possa dirsi adempiuto quando egli, attraverso i necessari documenti giustificativi, abbia fornito la prova non soltanto delle somme incassate e dell’entità e della causale degli esborsi, ma anche di tutti gli elementi funzionali all’individuazione e al vaglio delle modalità di esecuzione dell’incarico, al fine di consentire la verifica sull’adeguatezza ai criteri di buona amministrazione del suo operato.

Come si è detto, all’amministratore è riconosciuta la legittimazione processuale del condominio relativamente alle cause concernenti i beni comuni e rientranti tra i compiti assegnatigli. Pertanto, posto che il condominio ha il diritto di provvedere alla riparazione e alla manutenzione dei beni comuni e ha l’obbligo di farlo per evitare danno alla proprietà dei condomini o di terzi, Sez. 2, n. 21242/2019, Dongiacomo, Rv. 655203-01, ha ritenuto che l’amministratore, proprio in ragione di ciò, possa legittimamente agire in giudizio, quando vi sia l’urgenza e l’inderogabile necessità di intervenire su guasti verificatisi all’interno degli appartamenti o dei locali chiusi dei singoli condomini, in mancanza di collaborazione di questi ultimi, per far valere tale diritto anche in via cautelare, oltreché di merito, anche quando il regolamento condominiale gli attribuisca la facoltà di accedere all’interno delle predette proprietà, forzando le porte di chiusura, e che, esperita l’azione, il condominio sia esposto al pagamento delle spese di lite (che non siano eccessive o superflue) solo in caso di soccombenza e al risarcimento dei danni per l’attuazione della misura cautelare solo nei casi di cui all’art. 96, comma 2, c.p.c.

Considerato che l’amministratore non è il soggetto passivo del rapporto, ma il rappresentante degli obbligati, la notifica del precetto intimato ad un condominio di edifici, eseguita nei confronti di persona diversa da quella che riveste la carica di amministratore del detto condominio, non può ritenersi idonea a fare assumere al destinatario della notificazione stessa la qualità di soggetto contro cui l’esecuzione forzata è minacciata in proprio, con conseguente difetto di legittimazione del medesimo a proporre opposizione “iure proprio” solo per contestare di rivestire la qualifica di amministratore del condominio intimato (in tal senso, Sez. 2, n. 05151/2019, Scarpa, Rv. 652585-01).

La legittimazione processuale dell’amministratore sulle cause riguardanti i beni comuni non esclude però quella dei singoli condomini, come chiarito da Sez. U., n. 10934/2019, D’Ascola, Rv. 653787-01, già citata in precedenza (cfr. il precedente § 2).

9. L’assemblea e l’impugnazione delle deliberazioni assembleari.

L’assemblea dei condomini è l’organo deliberativo del condominio che provvede, ai sensi dell’art. 1135 c.c., all’adozione di decisioni in merito alla conferma dell’amministratore e alla sua retribuzione, all’approvazione del preventivo delle spese occorrenti e alla ripartizione tra condomini, all’approvazione del rendiconto annuale e all’impiego del residuo attivo e alle opere di manutenzione straordinaria e alle innovazioni, oltre alle questioni elencate negli articoli precedenti.

La costituzione dell’assemblea e la validità delle sue deliberazioni sono disciplinate invece dal successivo art. 1136 c.c.

Ai sensi dell’art. 1137 c.c., le deliberazioni assunte dall’assemblea sono obbligatorie per tutti i condomini e, se contrarie alla legge o al regolamento di condominio, possono essere impugnate da ogni condomino assente, dissenziente o astenuto, davanti all’autorità giudiziaria, nel termine di 30 giorni decorrente dalla data della deliberazione per i dissenzienti o gli astenuti ovvero dalla data della comunicazione della deliberazione per gli assenti.

L’assemblea viene convocata con le modalità di cui all’art. 66, disp. att. c.c., il quale nella formulazione introdotta con la l. n. 220 del 2012, stabilisce, al comma 3, che l’avviso di convocazione debba contenere specifica indicazione dell’ordine del giorno e debba essere notificato almeno cinque giorni prima della data fissata per l’adunanza.

A quest’ultimo proposito, Sez. 2, n. 08275/2019, Falaschi, Rv. 653294-01, confermando il proprio precedente orientamento (cfr. Sez. 2, n. 23396/2017, Sabato, Rv. 645578-01), ha chiarito che, ai fini della prova della decorrenza del termine dilatorio di cinque giorni antecedenti l’adunanza di prima convocazione, condizionante la validità delle deliberazioni, è sufficiente e necessario che il condominio dimostri la data in cui l’avviso di convocazione è pervenuto all’indirizzo del destinatario, ex art. 1335 c.c., trattandosi di atto unilaterale recettizio, sicché, nell’ipotesi in cui lo stesso sia inviato con lettera raccomandata e questa non sia consegnata per l’assenza del destinatario, detta data coincide con quella di rilascio dell’avviso di giacenza del plico presso l’ufficio postale, in quanto idoneo a consentirne il ritiro.

Tra le varie questioni su cui l’assemblea è chiamata a pronunciarsi possono indicarsi quelle afferenti agli interventi di manutenzione delle cose comuni e quelle riguardanti la ripartizione delle spese tra condomini.

In caso di interventi di manutenzione straordinaria, Sez. 2, n. 25839/2019, Scarpa, Rv. 655467-01, ha, in particolare, chiarito che la deliberazione dell’assemblea, chiamata a determinarne quantità, qualità e costi, assume valore costitutivo della relativa obbligazione di contribuzione in capo a ciascun condomino, sicché il versamento delle spese che questi esegua in favore del condominio prima che sia intervenuta una completa e definitiva deliberazione di approvazione dell’intervento, configura un pagamento ab origine indebito ai sensi dell’art. 2033 c.c., mentre in caso di divisione orizzontale di un appartamento in condominio, ad avviso di Sez. 2, n. 15109/2019, Picaroni, Rv. 654328-01, è sempre l’assemblea a dover deliberare il riparto delle spese tra le due porzioni e i rispettivi titolari in ragione dei valori proporzionali espressi in millesimi in base ai criteri sanciti dalla legge, in quanto tale opera, non comportando una notevole alterazione del rapporto originario tra i valori dei singoli piani o porzioni di piano, così come richiesto dall›art. 69 disp. att. c.c., nel testo antecedente alla riforma attuata con la legge n. 220 del 2012 applicabile ratione temporis, non incide automaticamente sulle tabelle millesimali ai fini della revisione dei valori delle unità immobiliari.

Secondo quanto stabilito da Sez. U., n. 04806/2005, Elefante, Rv. 579439-01, sono nulle le delibere prive degli elementi essenziali, con oggetto impossibile o illecito (contrario all’ordine pubblico, alla morale o al buon costume) o non rientrante nella competenza dell’assemblea, le delibere che incidono sui diritti individuali sulle cose o servizi comuni o sulla proprietà esclusiva di ognuno dei condomini e quelle comunque invalide in relazione all’oggetto, mentre sono annullabili le delibere con vizi relativi alla regolare costituzione dell’assemblea, quelle adottate con maggioranza inferiore a quella prescritta dalla legge o dal regolamento condominiale, quelle affette da vizi formali, in violazione di prescrizioni legali, convenzionali, regolamentari, attinenti al procedimento di convocazione o di informazione dell’assemblea, quelle genericamente affette da irregolarità nel procedimento di convocazione, quelle che violano norme richiedenti qualificate maggioranze in relazione all’oggetto.

È stata ad esempio considerata nulla e come tale non soggetta al rispetto del termine di decadenza di trenta giorni di cui all’art. 1137 c.c., la deliberazione avente ad oggetto l’installazione di un ascensore inidoneo al raggiungimento dell’ultimo piano, in quanto incidente sia sul diritto del singolo (proprietario dell’ultimo piano) rispetto all’utilizzo di un bene comune (ascensore), impedendogliene un uso pieno, sia sul valore della proprietà esclusiva (in tal senso, Sez. 2, n. 21909/2019, Correnti, Rv. 655211-01, già citata nei precedenti §§ 3 e 4).

In caso invece di delibera annullabile, Sez. 2, n. 05611/2019, Scarpa, Rv. 652768-01, ha sostenuto che la legittimazione ad agire spetti al condomino che sia stato assente all’assemblea nel corso della quale la delibera contestata è stata assunta o che, se presente, abbia espresso in merito il suo dissenso o si sia astenuto, ricadendo sullo stesso l’onere di provare tali circostanze, e che il difetto di detta legittimazione possa, invece, essere rilevato d’ufficio dal giudice, senza che il relativo accertamento sia soggetto a preclusioni, non potendosi accordare la facoltà di opporre la menzionata delibera a chi non ne abbia titolo.

Quanto infine al rito, Sez. 2, n. 21632/2019, Scalisi, Rv. 654905-01, ha affermato che, ove il primo grado sia stato trattato nelle forme del rito speciale del lavoro e, perciò, introdotto con ricorso anziché con citazione, l’impugnazione della sentenza che venga proposta - anch’essa - con ricorso è ammissibile se quest’ultimo sia tempestivamente depositato in cancelleria, a prescindere dalla sua successiva notificazione, e ciò in ragione del principio di ultrattività del rito che - quale specificazione del più generale principio per cui l’individuazione del mezzo di impugnazione esperibile deve avvenire in base al principio dell’apparenza, cioè con riguardo esclusivo alla qualificazione, anche implicita, dell’azione e del provvedimento compiuta dal giudice - trova fondamento nel fatto che il mutamento del rito con cui il processo è stato erroneamente iniziato compete esclusivamente al giudice.

  • eredità
  • diritto successorio
  • donazione

CAPITOLO VI

LE SUCCESSIONI E LE DONAZIONI

(di Dario Cavallari )

Sommario

1 L’indegnità a succedere. - 2 L’accettazione di eredità. - 3 Il beneficio d’inventario. - 4 I legittimari e la reintegrazione della quota loro riservata. - 5 I diritti di uso ed abitazione riservati al coniuge superstite. - 6 Il testamento. - 7 La divisione ereditaria. - 8 Il retratto successorio. - 9 La collazione. - 10 Le donazioni.

1. L’indegnità a succedere.

In tema di apertura della successione, Sez. 2, n. 05411/2019, Scarpa, Rv. 652762-01, ha chiarito che l’indegnità a succedere prevista dall’art. 463 c.c., pur essendo operativa ipso iure, non è rilevabile d’ufficio, ma deve essere dichiarata su domanda dell’interessato, atteso che essa non è uno status del soggetto, né un’ipotesi di incapacità all’acquisto dell’eredità, ma una qualifica di un comportamento, che si sostanzia in una sanzione civile di carattere patrimoniale avente un fondamento pubblicistico e dà luogo ad una causa di esclusione dalla successione; pertanto, essendo effetto di una pronuncia di natura costitutiva, può aversi per verificata soltanto al momento del passaggio in giudicato della relativa sentenza. Ne consegue che, se tale giudicato si forma quando sia pendente in grado di appello un diverso giudizio avente ad oggetto la pretesa di un creditore del de cuius, la negazione della qualità di erede operata dal convenuto, in ragione della suddetta indegnità, è una mera deduzione difensiva su un fatto costitutivo della domanda attrice, l’inammissibilità della quale va valutata ai sensi dell’art. 345, comma 2, c.p.c. (nella specie, nella formulazione anteriore alla novella di cui all’art. 52 della l. n. 353 del 1990).

Sempre in ambito processuale, con riferimento alla ripartizione dell’onere della prova, Sez. 2, n. 17870/2019, Tedesco, Rv. 654632-01, ha affermato che, nel giudizio promosso per far dichiarare l’indegnità a succedere di colui che ha sottratto il testamento, l’attore ha l’onere di dimostrare il fatto della sottrazione ed il verosimile carattere testamentario del documento sottratto, mentre grava sul convenuto la prova dell’intrinseca natura del documento e del suo contenuto, soprattutto ove egli ne sia il detentore.

2. L’accettazione di eredità.

Secondo Sez. 2, n. 04843/2019, Scalisi, Rv. 652582-01, ai fini dell’accettazione tacita dell’eredità, sono privi di rilevanza tutti quegli atti che, attese la loro natura e finalità, non sono idonei ad esprimere in modo certo l’intenzione univoca di assunzione della qualità di erede, quali la denuncia di successione, il pagamento delle relative imposte, la richiesta di registrazione del testamento e la sua trascrizione. Infatti, trattandosi di adempimenti di prevalente contenuto fiscale, caratterizzati da scopi conservativi, il giudice del merito, cui compete il relativo accertamento, può legittimamente escludere, con riferimento ad essi, il proposito di accettare l’eredità; peraltro, siffatto accertamento non può limitarsi all’esecuzione di tali incombenze, ma deve estendersi al complessivo comportamento dell’erede potenziale ed all’eventuale possesso e gestione anche solo parziale dell’eredità.

Inoltre, Sez. 2, n. 19833/2019, Scalisi, Rv. 654974-01, ha confermato l’orientamento tradizionale di Sez. 2, n. 01585/1987, Rotunno, Rv. 451001-01, per il quale l’accettazione dell’eredità in forma tacita avviene ove il chiamato all’eredità compia un atto che necessariamente presupponga la volontà di accettare la medesima e che egli non avrebbe il diritto di compiere se non nella qualità di erede; il che ben può concretizzarsi nell’iniziativa assunta dal chiamato per la divisione amichevole dell’asse con istanza proposta anche in sede non contenziosa, che non necessita di un’accettazione degli altri coeredi, dovendosi considerare che quest’ultima è rivolta all’eredità e, ancor meglio, a tradurre la chiamata ereditaria nella qualità di erede, indipendentemente, e/o a prescindere, da un intervento adesivo degli altri coeredi.

Da un punto di vista processuale, infine, ad avviso di Sez. 6-2, n. 31402/2019, Fortunato, Rv. 656256 - 01, il possesso della qualità di erede, incidendo sulla titolarità del diritto fatto valere in giudizio, sostanzia non una questione di legittimazione in senso proprio, che andrebbe verificata in base alla prospettazione della domanda, ma una mera difesa, attenendo alla fondatezza nel merito della domanda, sicché è rilevabile d’ufficio dal giudice in tutto il corso del processo.

3. Il beneficio d’inventario.

Con riguardo all’ambito applicativo dell’art. 485 c.c., Sez. 6-2, n. 06167/2019, Cosentino, Rv. 652798-02, ha chiarito che tale disposizione non opera solo in relazione ai creditori del de cuius, ma anche con riguardo a quelli dell’erede, poiché, in assenza di una normativa che stabilisca diversamente, la qualità di erede non può essere riconosciuta nei rapporti con taluni soggetti e negata in quelli con altri.

È stato altresì precisato da Sez. 6-2, n. 06167/2019, Cosentino, Rv. 652798-01, che nella nozione di possesso ex art. 485 c.c. è compresa qualunque situazione di fatto che consenta l’esercizio di concreti poteri sui beni ereditari e, quindi, vi è incluso il compossesso, essendo irrilevante che taluno degli altri compossessori non sia chiamato all’eredità poiché, pure in questo caso, il chiamato ha la possibilità di esercitare i detti poteri.

Per ciò che concerne le eredità devolute a persone giuridiche, Sez. 2, n. 14442/2019, Dongiacomo, Rv. 654079-01, ha affermato che l’inefficacia giuridica della dichiarazione di accettazione beneficiata non seguita dalla tempestiva redazione dell’inventario non esclude che, entro il termine di prescrizione e salva la scadenza del termine fissato ai sensi dell’art. 481 c.c., l’ente chiamato all’eredità possa nuovamente dichiarare la sua accettazione con beneficio d’inventario.

Secondo Sez. 2, n. 15267/2019, Sabato, Rv. 654083-01, la quale si ricollega a Sez. 2, n. 08034/1993, Santilli, Rv. 483216-01, l’art. 489 c.c. non attribuisce al minore, il cui legale rappresentante non abbia rinunciato all’eredità, il diritto di rinunciarvi al compimento della maggiore età, ma soltanto la facoltà di redigere l’inventario nel termine di un anno dal suo compimento, così da garantire la sua responsabilità intra vires hereditatis.

In tema di liquidazione concorsuale dell’eredità beneficiata, ad avviso di Sez. 2, n. 30247/2019, Picaroni, Rv. 656204 - 01, il termine previsto dall’art. 498, comma 2, c.c., entro il quale l’erede deve invitare i creditori e i legatari a presentare le dichiarazioni di credito, ha natura perentoria, coerentemente con l’esigenza di procedere in tempi ragionevoli alla liquidazione dell’eredità; esigenza in funzione della quale è perentorio anche il termine, fissato dal notaio, nel quale i creditori e i legatari possono presentare le dichiarazioni di credito.

Infine, Sez. 2, n. 19838/2019, Scalisi, Rv. 654885-01, ha affermato che, ai fini della verifica del decorso del termine di decadenza dell’erede dal beneficio d’inventario, rileva la data di redazione dello stesso e non quella del suo inserimento nel registro delle successioni; ove l’inventario sia stato effettuato dopo la dichiarazione, il pubblico ufficiale che lo ha redatto deve, nel termine di un mese, fare inserire nel registro l’annotazione della data in cui è stato compiuto.

4. I legittimari e la reintegrazione della quota loro riservata.

Di rilievo sono state alcune decisioni che hanno riguardato il rapporto con altre azioni previste dall’ordinamento per la tutela dei propri diritti.

Con riferimento all’azione di simulazione, Sez. 2, n. 12317/2019, Tedesco, Rv. 653810-02, ha chiarito che il legittimario è ammesso a provare, nella veste di terzo, la simulazione di una vendita fatta dal de cuius per testimoni e presunzioni, senza soggiacere ai limiti fissati dagli artt. 2721 e 2729 c.c., a condizione che la simulazione sia fatta valere per un’esigenza coordinata con la tutela della quota di riserva tramite la riunione fittizia; egli, pertanto, va considerato terzo anche quando l’accertamento della simulazione sia preordinato solamente all’inclusione del bene, oggetto della donazione dissimulata, nella massa di calcolo della legittima e, così, a determinare l’eventuale riduzione delle porzioni dei coeredi concorrenti nella successione ab intestato, in conformità a quanto dispone l’art. 553 c.c.

In particolare, per Sez. 2, n. 30079/2019, Falaschi, Rv. 656200 - 01, il legittimario totalmente pretermesso (ipotesi che si realizza, nella successione testamentaria, se il testatore ha disposto a titolo universale dell’intero asse a favore di altri e, in quella ab intestato, qualora il de cuius si sia spogliato in vita dell’intero suo patrimonio con atti di donazione) che impugna per simulazione un atto compiuto dal de cuius, a tutela del proprio diritto alla reintegrazione della quota di legittima, agisce, sia nella successione testamentaria che in quella ab intestato, in qualità di terzo e non in veste di erede - acquisendo quest’ultima qualità solo in conseguenza del positivo esercizio dell’azione di riduzione - sicché, come tale, non è tenuto alla preventiva accettazione dell’eredità con beneficio di inventario. Né vi è tenuto quando agisca per far valere una simulazione assoluta od anche relativa, ma finalizzata a far accertare la nullità del negozio dissimulato, in quanto, in queste ipotesi, l’accertamento della realtà effettiva consente al legittimario di recuperare alla massa ereditaria i beni donati, mai usciti dal patrimonio del defunto.

Inoltre, Sez. 6-2, n. 19284/2019, Tedesco, Rv. 654636-01, ha ribadito, riallacciandosi al risalente precedente rappresentato da Sez. 2, n. 01077/1964, Tamburrino, Rv. 301536-01, che l’azione di riduzione e quella di divisione, pur presentando una netta differenza sostanziale, possono essere fatte valere nel medesimo processo, in quanto - per evidenti ragioni di economia processuale - è consentito al legittimario di chiedere, anzitutto, la riduzione delle disposizioni testamentarie e delle donazioni che assume lesive della legittima e, successivamente, nell’eventualità che la domanda di riduzione abbia avuto esito positivo, di esercitare l’azione di divisione, estesa anche a quei beni che, a seguito dell’accoglimento dell’azione di riduzione, rientrano a far parte del patrimonio ereditario divisibile.

Infine, sempre in ambito processuale, secondo Sez. 2, n. 16623/2019, Carrato, Rv. 654340-01, è ammissibile l’esercizio in via diretta dell’azione surrogatoria - prevista dall’art. 2900 c.c. - nella proposizione della domanda di riduzione delle disposizioni testamentarie lesive della quota di legittima da parte dei creditori dei legittimari totalmente pretermessi che siano rimasti del tutto inerti, realizzandosi un’interferenza di natura eccezionale - ma legittima - nella sfera giuridica del debitore; infatti, l’azione surrogatoria non è altro che lo strumento che la legge appresta al creditore per evitare gli effetti che possano derivare alle sue ragioni dall’inerzia del debitore che ometta di esercitare le opportune azioni dirette ad alimentare il suo patrimonio, riducendo così la garanzia che esso rappresenta in favore dei creditori.

Con specifico riguardo, invece, alla configurabilità del legato in sostituzione di legittima, ad avviso di Sez. 2, n. 30082/2019, Giannaccari, Rv. 656201 - 01, occorre che dal complessivo contenuto delle disposizioni testamentarie risulti l’inequivoca volontà del de cuius di tacitare il legittimario con l’attribuzione di determinati beni, precludendogli la possibilità di mantenere il legato e di attaccare le altre disposizioni per far valere la riserva, laddove, in difetto di tale volontà, il legato deve ritenersi “in conto” di legittima. In applicazione dell’enunciato principio, la S.C. ha condiviso la decisione della corte territoriale, che aveva ritenuto di qualificare come legato in sostituzione di legittima la disposizione testamentaria con la quale il de cuius aveva lasciato alla moglie l’usufrutto legale di tutta la sua proprietà, in contrapposizione all’istituzione quali eredi dei figli.

5. I diritti di uso ed abitazione riservati al coniuge superstite.

Il diritto di uso ed abitazione del coniuge è stato oggetto di intenso approfondimento da parte della giurisprudenza di legittimità.

Con riguardo all’incidenza sull’istituto in esame della crisi familiare, Sez. 2, n. 15277/2019, Tedesco, Rv. 654226-01, ha confermato l’orientamento di Sez. 2, n. 13407/2014, Matera, Rv. 631146-01, per la quale i diritti di abitazione e di uso riservati al coniuge superstite dall’art. 540, comma 2, c.c. riguardano l’immobile concretamente utilizzato come residenza familiare prima della morte del de cuius, sicché essi non spettano al coniuge separato senza addebito, qualora la cessazione della convivenza renda impossibile individuare una casa adibita a residenza familiare.

Per ciò che concerne i profili di diritto intertemporale, Sez. 2, n. 21949/2019, Besso Marcheis, Rv. 654916-01, ha affermato che l’art. 540, comma 2, c.c., come riformulato dalla l. n. 151 del 1975, che riconosce i diritti di abitazione sulla casa familiare e di uso dei beni mobili che la corredano in favore del coniuge superstite, si applica alle sole successioni apertesi dopo l’entrata in vigore di tale legge e, cioè, posteriori al 20 settembre 1975.

Sez. 2, n. 15667/2019, Tedesco, Rv. 654334-01, ha chiarito che i diritti contemplati dall’art. 540, comma 2, c.c. si costituiscono automaticamente in capo al coniuge superstite all’apertura della successione, anche in presenza di un’attribuzione testamentaria della casa familiare o dei mobili che la arredano in favore di terzi; ne consegue che il coniuge superstite potrà invocare ipso iure l’acquisto di tali diritti, senza dovere ricorrere all’azione di riduzione.

Infine, applicando questo ragionamento in ambito processuale, Sez. 2, n. 08400/2019, Scarpa, Rv. 653296-01, ha affermato che, in tema di successione legittima, il diritto di abitazione ed uso ex art. 540, comma 2, c.c. è devoluto al coniuge del de cuius in base ad un meccanismo assimilabile al prelegato ex lege, sicché la sua concreta attribuzione, nell’ambito di una controversia avente ad oggetto lo scioglimento della comunione ereditaria, non è subordinata alla formulazione di una espressa richiesta in tal senso. Tuttavia, ove il giudice di primo grado abbia disposto la divisione della comunione ereditaria senza detrarre il valore capitale del menzionato diritto spettante al coniuge superstite (in aggiunta alla quota attribuita dagli artt. 581 e 582 c.c.) e questa statuizione implicita negativa sul punto non abbia formato oggetto di uno specifico motivo di impugnazione, il riconoscimento del citato diritto di abitazione ad opera del giudice di appello è impedito dalle preclusioni processuali maturate e, in specie, dal giudicato interno formatosi al riguardo.

6. Il testamento.

Il testamento ha rappresentato pure nel 2019 uno dei principali argomenti trattati nell’ambito delle successioni.

Secondo Sez. 6-2, n. 02489/2019, Criscuolo, Rv. 652507-01, in materia testamentaria, l’attore titolare della legittimazione ad esercitare le azioni di nullità ed annullamento non è esentato dal dimostrare la sussistenza di un proprio concreto interesse ad agire, per cui l’azione stessa non è proponibile in mancanza della prova, da parte del medesimo attore, della necessità di ricorrere al giudice per evitare - attraverso la rimozione degli effetti del testamento impugnato - una lesione attuale del proprio diritto ed il conseguente danno alla propria sfera giuridica.

Inoltre, Sez. 2, n. 02702/2019, Scarpa, Rv. 652431-01, ha precisato che, in tema di testamento pubblico, lo stato di sanità mentale del testatore, seppure ritenuto e dichiarato dal notaio per la mancanza di segni apparenti di incapacità del testatore medesimo, può essere contestato con ogni mezzo di prova, senza necessità di proporre querela di falso, poiché, ai sensi dell’art. 2700 c.c., l’atto pubblico fa piena prova delle dichiarazioni delle parti e degli altri fatti che il pubblico ufficiale attesti essere avvenuti in sua presenza o da lui compiuti, ma nei limiti della sola attività materiale, immediatamente e direttamente richiesta, percepita e constatata dallo stesso pubblico ufficiale nell’esercizio delle sue funzioni.

In particolare, Sez. 2, n. 26873/2019, Tedesco, Rv. 655661-01, ha confermato il precedente di Sez. 2, n. 06236/1980, Pieri, Rv. 409966-01, per il quale, in tema di incapacità di testare a causa di incapacità di intendere e di volere al momento della redazione del testamento, il giudice del merito può trarre la prova dalle sue condizioni mentali, anteriori o posteriori, sulla base di una presunzione; posto che la relativa prova può essere fornita con qualsiasi mezzo, una volta dimostrata una condizione di permanente e stabile demenza nel periodo immediatamente susseguente alla redazione del testamento, spetta a chi afferma la validità del testamento la dimostrazione della sua compilazione in un momento di lucido intervallo.

Sez. 2, n. 08030/2019, Bellini, Rv. 653155-01, ha ribadito l’orientamento di Sez. 2, n. 04617/2012, Bianchini, Rv. 622024-01, per la quale, nell’ipotesi di più testamenti successivi, il posteriore, quando non revoca in modo espresso il precedente, annulla in questo solo le disposizioni incompatibili, in applicazione del generale principio di conservazione delle disposizioni di ultima volontà, così da circoscriverne la caducazione al riscontro, caso per caso, della sicura incompatibilità con le successive, potendosi, inoltre, ravvisare una revoca implicita dell’intero testamento precedente solo qualora non sia configurabile la sua sopravvivenza a seguito delle mutilazioni derivanti dalla suddetta incompatibilità.

Sempre con riferimento all’esistenza di una pluralità di testamenti, Sez. 2, n. 08031/2019, Sabato, Rv. 653156-01, ha chiarito che l’individuazione dei casi di inefficacia del testamento posteriore contenuta nell’art. 683 c.c. non ha carattere tassativo, potendo tale inefficacia estendersi anche ad ipotesi non previste dalla norma, purché la nuova disposizione attributiva non abbia effetto per ragioni attinenti all’onorato e non per cause diverse.

Allo stesso tempo, Sez. 2, n. 08031/2019, Sabato, Rv. 653156-02, ha affermato che la cancellazione del testamento (operata, nella specie, sbarrando a penna il documento nella sua interezza) si configura, al pari della distruzione, come un comportamento concludente avente valore legale, riconducibile in via presuntiva al testatore quale negozio di attuazione, e che deve essere giuridicamente qualificato, alla luce dell’art. 684 c.c., revoca tacita del detto testamento. Ne consegue che, qualora ad essere cancellato sia un testamento successivo, contenente la revoca di quello precedente, non trova applicazione l’art. 683 c.c., per il quale, nelle ipotesi dallo stesso indicate, la revocazione fatta con un testamento posteriore conserva la sua efficacia anche quando questo resta senza effetto, ma l’art. 681 c.c., che disciplina il diverso caso della revocazione della revocazione, stabilendo che, in tale eventualità, le disposizioni revocate rivivono.

Seguendo la medesima logica, Sez. 2, n. 08031/2019, Sabato, Rv. 653156-03, ha precisato che l’art. 681 c.c. impone la forma espressa per le sole ipotesi di revoca della revoca del testamento diverse dalla soppressione o alterazione del documento-olografo, le quali ultime rappresentano tipologie sui generis di revoca che sono disciplinate dall’art. 684 c.c. e che, pur essendo tacite, si caratterizzano per l’idoneità ad eliminare la veste documentale della precedente revoca.

Sez. 2, n. 10847/2019, Fortunato, Rv. 653504-01, altresì, ha sottolineato che la distruzione del testamento olografo costituisce, ai sensi dell’art. 684 c.c., un comportamento concludente avente valore legale in ordine, sia alla riconducibilità della distruzione al testatore, sia all’intenzione di quest’ultimo di revocare il testamento medesimo, salva la prova contraria dell’assenza di un’effettiva volontà di revoca.

Alcune pronunce hanno riguardato degli aspetti processuali correlati all’uso del testamento.

Innanzitutto, per Sez. 2, n. 08575/2019, Fortunato, Rv. 653298-02, nelle cause aventi ad oggetto l’impugnazione di un testamento (nella specie, con querela di falso) sono parti necessarie, oltre agli eredi istituiti dal de cuius, anche tutte le persone che gli succederebbero per legge, in seguito alla caducazione dell’atto di ultima volontà, stante l’unitarietà del rapporto dedotto in giudizio, il quale non potrebbe rimanere regolato, in caso di accoglimento della domanda, dal testamento per alcuni e dalla legge per altri.

Quindi, secondo Sez. 2, n. 08690/2019, Bellini, Rv. 653301-01, ai fini del giudizio in ordine alla sussistenza o meno della capacità di intendere e di volere del de cuius al momento della redazione del testamento, il giudice del merito non può ignorare il contenuto dell’atto di ultima volontà e gli elementi di valutazione da esso desumibili, in relazione alla serietà, normalità e coerenza delle relative disposizioni, nonché ai sentimenti e ai fini che risultano averle ispirate. Nell’ambito di tale valutazione, il dato clinico, comunque necessario, costituisce uno degli elementi su cui il giudice deve basare la propria decisione, non potendosi mai prescindere dalla considerazione della specifica condotta dell’individuo e della logicità della motivazione dell’atto testamentario.

In ordine, invece, agli effetti delle disposizioni di ultima volontà ed alla loro interpretazione, Sez. 2, n. 17868/2019, Tedesco, Rv. 654464-03, ha precisato che la qualifica di erede universale nella scheda testamentaria, associata all’attribuzione di un singolo bene o di un complesso di beni, pur potendo costituire un elemento valutabile ai fini dell’indagine diretta ad accertare l’eventuale intenzione del testatore di assegnare quei beni come quota del patrimonio, ai sensi dell’art. 588, comma 2, c.c., non giustifica, di per sé, l’attribuzione degli altri beni menzionati nel testamento e non menzionati, occorrendo, a tal fine, che sia ricavabile dal complessivo contenuto del testamento una disposizione nell’universalità del patrimonio ex art. 588, comma 1, c.c.

Seguendo la medesima impostazione, ad avviso di Sez. 2, n. 17868/2019, Tedesco, Rv. 654464-01, per la validità di una disposizione testamentaria non è necessaria l’indicazione nominativa nel testamento della persona onorata, a condizione che la stessa sia immediatamente e individualmente determinabile in base a precise indicazioni fornite dal testatore.

Sempre aderendo a questo approccio, Sez. 2, n. 17868/2019, Tedesco, Rv. 654464-02, ha affermato che l’institutio ex re certa, quando non comprende la totalità dei beni, non importa l’attribuzione anche di quelli che non formarono oggetto di disposizione, i quali si devolvono secondo le norme della successione legittima, destinata ad applicarsi, ai sensi dell’art. 457, comma 2, c.c. ogni qual volta le disposizioni a titolo universale, sia in base al comma 1, sia alla luce del comma 2 dell’art. 588 c.c., non ricostituiscono l’unità. Invero, il principio che la forza espansiva della vocazione a titolo universale opera pure in favore dell’istituito ex re certa va inteso nel senso che l’acquisto di costui non è limitato in ogni caso alla singola cosa attribuita come quota, ma si estende proporzionalmente ai beni ignorati dal testatore o sopravvenuti.

Infine, con una pronuncia che si è caratterizzata per la particolarità del suo oggetto, Sez. 2, n. 10594/2019, Criscuolo, Rv. 653499-02, ha chiarito che, ai sensi dell’art. 709 c.c., l’esecutore testamentario è tenuto a rendere il conto della propria gestione ogni volta che quest’ultima cessi, anche laddove ciò si verifichi prima del decorso di un anno dalla morte del testatore.

7. La divisione ereditaria.

Nel corso dell’anno vi sono state varie pronunce riguardanti i profili processuali della divisione.

Sez. 3, n. 02537/2019, De Stefano, Rv. 652662-01, ha precisato che, in tema di scioglimento della comunione mediante assegnazione ex art. 720 c.c. con determinazione di (o condanna al) conguaglio a carico dell’assegnatario, quest’ultimo capo di sentenza non è suscettibile di esecuzione provvisoria ex art. 282 c.p.c. e, quindi, di essere azionato come titolo esecutivo prima del passaggio in giudicato della statuizione sull’assegnazione, che ha natura costitutiva, in quanto ad essa legato da nesso di corrispettività pur se non di stretta sinallagmaticità.

Inoltre, secondo Sez. 2, n. 03497/2019, Falaschi, Rv. 652441-01, nel giudizio di divisione l’istanza di attribuzione di un bene immobile indivisibile ex art. 720 c.c. costituisce una modalità attuativa della divisione, risolventesi nella mera specificazione della domanda di scioglimento della comunione, sicché, non essendo domanda, ma eccezione, può essere formulata o essere oggetto di rinuncia anche in grado d’appello.

Sempre in ambito processuale, Sez. 2, n. 15926/2019, Giannaccari, Rv. 654335-01, ha chiarito che il giudizio di scioglimento di comunioni non è del tutto compatibile con le scansioni e le preclusioni che disciplinano il processo in generale, intraprendendo i singoli condividenti le loro strategie difensive anche all’esito delle richieste e dei comportamenti assunti dalle altre parti con riferimento al progetto di divisione ed acquisendo rilievo gli eventuali sopravvenuti atti negoziali traslativi, che modifichino il numero e l’entità delle quote; ne deriva il diritto delle parti del giudizio divisorio di modificare, pure in appello (nella specie, all’udienza di precisazione delle conclusioni), le proprie conclusioni e richiedere per la prima volta l’attribuzione, per intero o congiunta, del compendio immobiliare, integrando tale istanza una mera modalità di attuazione della divisione.

Seguendo questa tendenza, Sez. 2, n. 24184/2019, Gorjan, Rv. 655462-01, ha affermato che, una volta proposta in primo grado la domanda di divisione dell’eredità basata sulla prospettazione di una successione legittima, non costituisce domanda nuova ed è ammissibile in appello quella diretta a ottenere la divisione in forza di un testamento olografo successivamente ritrovato, atteso che il titolo regolatore della successione prevale sulla disciplina legale in materia e, inoltre, la sua deduzione non altera gli elementi essenziali del petitum, relativo ai beni ereditari da dividere, e della causa petendi, fondata sull’esistenza della comunione del diritto di proprietà in dipendenza della successione mortis causa. Ne consegue che è possibile la modifica della domanda di divisione, poiché le diverse modalità di delazione dell’eredità configurano, comunque, un unico istituto e nel procedimento di scioglimento della comunione ereditaria esse non costituiscono una domanda, cosicché la parte può sempre adattarle alle evenienze e alle sopravvenienze di causa.

Ulteriore provvedimento con valenza processuale è Sez. 2, n. 21510/2019, Carrato, Rv. 655232-01, che ha rilevato come il giudizio di divisione mortis causa debba svolgersi, ai sensi dell’art. 784 c.c., con la partecipazione di tutti i condividenti, la cui qualità di litisconsorti necessari permane in ogni stato e grado del processo, indipendentemente dall’attività e dal comportamento processuale di ciascuna parte.

Alcune decisioni si sono occupate delle questioni concernenti l’eventualità che i beni oggetto del contendere appartengano a masse distinte o che nuovi soggetti entrino a fare parte della comunione durante il giudizio.

Per Sez. 2, n. 03512/2019, Criscuolo, Rv. 652442-01, quindi, nel giudizio di divisione ereditaria la comunione su un bene immobile non comodamente divisibile ex art. 720 c.c., esistente tra medesimi soggetti, ma in virtù di titoli diversi, dando luogo alla formazione di autonome masse, impone la diversificazione delle operazioni divisionali che, in virtù di un criterio logico-cronologico, devono essere compiute partendo dallo scioglimento della comunione più risalente per poi procedere via via allo scioglimento di quelle successive, senza che la valutazione delle richieste concorrenti di attribuzione sia influenzata dall’esito delle precedenti attribuzioni che hanno posto termine allo stato di indivisione su autonome comunioni.

Coerentemente, Sez. 6-2, n. 07869/2019, Criscuolo, Rv. 653381-01, ha affermato che, in tema di divisione ereditaria, la morte di uno dei condividenti successivamente all’apertura della successione ed alla stessa accettazione dell’eredità, con il subentro ad esso di una pluralità di soggetti, non determina il mutamento del titolo della comunione, da ereditaria in ordinaria, quanto, piuttosto, l’insorgere di una nuova comunione tra gli eventuali coeredi del condividente defunto, oggetto di distinta divisione rispetto a quella concernente i beni di cui il coerede defunto era comproprietario, con la persistente necessità, rispetto a quest’ultima, di procedere alla valutazione della comoda divisibilità della massa ed alla redazione del progetto di divisione in relazione al numero degli originari coeredi.

In particolare, Sez. 2, n. 15494/2019, Fortunato, Rv. 654331-01, ha evidenziato che, nel caso di divisione di beni oggetto di comproprietà provenienti da titoli diversi, non si realizza un’unica comunione, ma tante comunioni quanti sono i titoli di provenienza dei beni, corrispondendo alla pluralità di titoli una pluralità di masse, ciascuna delle quali costituisce un’entità patrimoniale a sé stante, nella quale ogni condividente deve potere fare valere i propri diritti indipendentemente da quelli che gli competono sulle altre masse, con la conseguenza che i problemi relativi alla formazione dei lotti e alla comoda divisione dei beni immobili che vi sono inclusi debbono trovare soluzione nell’ambito di ciascuna massa. È possibile procedere a un’unica divisione, invece che a tante divisioni quante sono le masse, solo con il consenso di tutti i condividenti, che deve trovare titolo in uno specifico negozio - che, ove riguardi beni immobili, deve rivestire la forma scritta ad substantiam - con il quale si attui il conferimento delle singole comunioni in una comunione unica e, in sua mancanza, la parte che non si sia opposta alla domanda di divisione sin dal primo grado può sollevare la questione in grado di appello.

La possibilità di distinguere il regime giuridico anche dei beni in comproprietà in base ad un titolo unico ha condotto Sez. 2, n. 15182/2019, Dongiacomo, Rv. 654082-01, a rilevare che lo scioglimento della comunione ereditaria non è incompatibile con il perdurare di uno stato di comunione ordinaria rispetto a singoli beni già compresi nell’asse ereditario in divisione, giacché, compiute le operazioni divisionali, dirette ad eliminare la maggior parte delle varie componenti dell’asse ereditario, indiviso al momento dell’apertura della successione, la comunione residuale sui beni ereditari si trasforma in comunione ordinaria, con la conseguente possibilità, per il giudice, di attribuire ex art. 720 c.c. un bene non comodamente divisibile, per l’intero, non solo nella porzione del coerede con quota maggiore, ma anche nelle porzioni di più coeredi che tendano a rimanere in comunione come titolari della maggioranza delle quote, a prescindere dal fatto che altri coeredi si oppongano.

In materia di immobili non comodamente divisibili, Sez. 6-2, n. 07869/2019, Criscuolo, Rv. 653381-02, ha, poi, chiarito che, allorché nella comunione ereditaria sia compreso un immobile non comodamente divisibile, oggetto di contrapposte richieste di attribuzione, occorre distinguere l’ipotesi in cui uno dei coeredi sia titolare, a monte, di una quota maggiore rispetto agli altri, nel qual caso lo stesso, in applicazione del principio del favor divisionis ex art. 720 c.c., prevale sugli altri condividenti, anche qualora essi, formulando una richiesta congiunta di attribuzione, superino, con l’accorpamento delle proprie quote, il valore della quota del coerede antagonista, dall’eventualità nella quale i coeredi siano titolari, ab origine, di quote identiche, ove l’attribuzione del bene è rimessa al giudice sulla base di ragioni di opportunità e convenienza ex art. 720 c.c., che consentono di apprezzare, come idoneo ad orientare tale scelta, il diverso criterio legale della richiesta congiunta. Il rimedio residuale della vendita all’incanto trova, infatti, applicazione solo se non sia ravvisabile alcun criterio obiettivo di preferenza e senza che, peraltro, l’individuazione del condividente assegnatario del bene possa dipendere dalla maggiore offerta, che uno di essi faccia, rispetto al prezzo di stima, non caratterizzandosi il procedimento divisionale come una gara tra i coeredi.

Nella stessa ottica, secondo Sez. 2, n. 18686/2019, Grasso Giuseppe, Rv. 654472-01, l’attribuzione di un bene indivisibile a un gruppo di comunisti le cui quote, soltanto per questa ragione, superano la maggior quota singola, di cui è titolare il condividente antagonista, viola il principio del favor divisionis perché, in tal modo, non si scioglie la comunione, ma la si mantiene, pur se ridotta ai contitolari della quota collettiva, mentre, in presenza di contrapposte domande di assegnazione, deve esser preferito l’aspirante titolare della maggiore quota individuale.

Sempre in ordine alla non comoda divisibilità dei beni in comunione, Sez. 2, n. 08286/2019, Fortunato, Rv. 653162-01, ha precisato che il diritto dei coeredi ad una porzione in natura di ciascuna delle categorie di beni in comunione non consiste nella realizzazione di un frazionamento quotistico delle singole entità appartenenti alla stessa categoria, ma nella proporzionale divisione dei beni compresi nelle tre categorie degli immobili, mobili e crediti, dovendosi operare una divisione dei beni per genere, così da evitare un eccessivo frazionamento dei cespiti e non pregiudicare il diritto dei condividenti di ottenere una porzione di valore proporzionalmente corrispondente a quello del complesso da dividere. Pertanto, ove l’asse ereditario comprenda un solo immobile, questo sarà comodamente divisibile se ciascuno dei coeredi potrà averne una parte, anche se di valore inferiore alla sua quota, salvo conguaglio; quando, al contrario, di esso facciano parte più immobili, il giudice deve accertare se il diritto dei singoli condividenti sia meglio soddisfatto attraverso il frazionamento delle singole entità immobiliari oppure con l’assegnazione ad essi di interi immobili, con la conseguenza che, qualora questi, da soli o con altri beni, consentano di comporre la quota di alcuno dei condividenti in maniera che le altre possano formarsi con i restanti immobili, non si pone una questione di indivisibilità o non comoda divisibilità, essendo comunque ottenuta la ripartizione quantitativa e qualitativa dei vari cespiti compresi nella comunione nel rispetto del valore di ciascuna quota.

Con riferimento alla cessione dei beni in comunione, Sez. 2, n. 04831/2019, Scalisi, Rv. 652580-01, ha precisato che la vendita, da parte di uno dei coeredi, di un bene rientrante nella comunione ereditaria ha solo effetto obbligatorio, essendo la sua efficacia reale subordinata all’assegnazione del bene medesimo al coerede-venditore attraverso la divisione, giacché, sino a tale momento, il detto bene continua a fare parte della comunione e, finché quest’ultima perdura, il compratore non può ottenere la proprietà esclusiva di una singola parte materiale della cosa né, tantomeno, la quota ideale di uno specifico bene, in proporzione alla quota di eredità che compete al coerede alienante, essendo egli titolare esclusivamente di una quota di eredità - intesa come universitas e, dunque, di per sé già alienabile - al cui interno non è certo che rientri, in occasione della divisione, la proprietà della res alienata.

La S.C. si è occupata con una interessante pronuncia della tematica degli accordi attinenti alla divisione.

Così Sez. 2, n. 08240/2019, Varrone, Rv. 653160-02, ha affermato che gli accordi paradivisori, volti alla formazione di porzioni dei beni da assegnare a determinate condizioni, pur non producendo l’effetto distributivo dei beni stessi, tipico del contratto di divisione, hanno finalità preparatoria di quest’ultimo ovvero, ove insorgano successivi contrasti su punti non risolti col negozio stesso, del provvedimento del giudice. I predetti accordi, una volta perfezionati, non possono essere oggetto di recesso unilaterale, ma possono essere revocati o risolti soltanto col consenso unanime delle parti contraenti e possono essere impugnati con i mezzi di annullamento previsti per i contratti in genere, ivi compresa l’azione di rescissione ex artt. 763 e 764 c.c. per lesione oltre il quarto.

Nella stessa ottica, secondo Sez. 2, n. 08240/2019, Varrone, Rv. 653160-03, ai fini dell’interpretazione di un negozio come transazione divisionale, nel quale la causa transattiva prevale su quella divisionale, non è possibile presumere la volontà di transigere con rinuncia ai propri diritti, sulla base della semplice consapevolezza della sproporzione delle quote o dei beni indicati nell’accordo divisorio, in mancanza non soltanto dell’aliquid datum aliquid retentum, ma anche di un mero disaccordo tra gli eredi e di qualsiasi espressa rinuncia o menzione della volontà di comporre future controversie.

Sez. 2, n. 08240/2019, Varrone, Rv. 653160-01, ha pure chiarito che, al fine di escludere la rescindibilità dell’atto di divisione, ai sensi dell’art. 764, comma 2, c.c., non è sufficiente constatare che esso contenga una contestuale transazione, ma occorre pure accertare che questa, regolando ogni controversia, anche potenziale, in ordine alla determinazione delle porzioni corrispondenti alle quote ereditarie, abbia riguardato proprio le questioni costituenti presupposto ed oggetto dell’azione di rescissione.

Una ulteriore decisione di rilevante profilo sistemico, che concerne profili di diritto internazionale privato, quale Sez. U, n. 18831/2019, Giusti, Rv. 654590-02, ha affermato che,in caso di accordo intercorso tra i beneficiari di un trust inter vivos con effetti post mortem per la divisione dei beni in esso conferiti, l’azione di annullamento per violenza o dolo ex art. 761 c.c. e l’azione di rescissione per lesione ex art. 763 c.c., esercitate con riguardo allo stesso, non sono soggette al criterio di giurisdizione di cui all’art. 50 della l. n. 218 del 1995, bensì a quello generale previsto dall’art. 3 della stessa legge, il quale può essere pattiziamente derogato, ai sensi del successivo art. 4, comma 2, in favore di un arbitro straniero, vertendosi in materia di diritti disponibili.

Sul punto, per una trattazione più approfondita, sotto il profilo del riparto di giurisdizione, si rinvia al Volume II, Capitolo V, Limiti esterni della giurisdizione (rispetto al giudice straniero).

In tema di rendiconto, Sez. 2, n. 10761/2019, Criscuolo, Rv. 653501-01, ha precisato che la divisio inter liberos, regolata dall’art. 734 c.c., ricorre ove il testatore intenda effettuare direttamente la divisione, totale o parziale, del suo patrimonio tra gli eredi attraverso la formazione delle quote e l’individuazione dei beni destinati a far parte di ciascuna di esse, impedendo così il sorgere della comunione ereditaria, con la conseguenza che la decisione del giudice ha carattere meramente dichiarativo, dovendosi prendere atto di un effetto ricollegato alla volontà del de cuius che si produce automaticamente al momento dell’apertura della successione; ricorre, invece, la fattispecie di cui all’art. 733 c.c. quando il testatore non divide, ma si limita a dettare le regole per la futura divisione con efficacia obbligatoria per gli eredi. Soltanto in quest’ultimo caso, permanendo lo stato di indivisione, è configurabile la domanda di rendiconto dei frutti proposta dal condividente, estromesso medio tempore dalla fruizione dei beni comuni, nei confronti di quello che si trovi nel godimento esclusivo degli stessi; al contrario, nell’ipotesi disciplinata dall’art. 734 c.c., poiché il coerede è divenuto proprietario unico dei beni assegnatigli dal testatore fin dall’apertura della successione, la pretesa al versamento dei frutti non rientra nell’ambito del rendiconto, atteso che è sganciata dalla domanda di divisione, correlandosi al comportamento privo di giustificazione di colui che, rispetto ai detti beni, è, a tutti gli effetti, un terzo.

Inoltre, secondo Sez. 2, n. 15182/2019, Dongiacomo, Rv. 654082-02, l’azione di rendiconto è autonoma e distinta rispetto alla domanda di scioglimento della comunione, sicché la riconvenzionale con la quale si intende chiedere il rendiconto deve essere proposta, a pena di inammissibilità, con la comparsa di risposta ai sensi dell’art. 167 c.p.c.

Con riguardo ai rapporti fra divisione e risultanze catastali, Sez. 2, n. 08400/2019, Scarpa, Rv. 653296-02, ha chiarito che i profili attinenti al frazionamento catastale ed alla conseguente mancata trascrivibilità della sentenza di divisione non rilevano quali violazioni di norme di diritto incidenti sullo scioglimento della comunione e non incidono, pertanto, sull’emanazione della pronuncia dichiarativa di tale scioglimento, concernendo essi, piuttosto, la redazione - che può intervenire anche stragiudizialmente, sulla base di un accordo delle parti - di un documento tecnico indicante in planimetria le particelle catastali al fine della relativa voltura.

In ordine alla materia delle migliorie, per Sez. 2, n. 05135/2019, Besso Marcheis, Rv. 652697-01, il coerede che sul bene comune da lui posseduto abbia eseguito delle migliorie può pretendere, in sede di divisione, non già l’applicazione dell’art. 1150 c.c. - secondo cui è dovuta un’indennità pari all’aumento di valore della cosa in conseguenza dei miglioramenti - ma, quale mandatario o utile gestore degli altri eredi partecipanti alla comunione ereditaria, il rimborso delle spese sostenute per il suddetto bene comune, esclusa la rivalutazione monetaria, trattandosi di debito di valuta e non di valore.

Per ciò che concerne la tematica dei frutti, Sez. 2, n. 17876/2019, Tedesco, 654465-01, ha affermato che, ai fini della determinazione dei frutti che uno dei condividenti deve corrispondere in relazione all’uso esclusivo di un immobile oggetto di divisione giudiziale, occorre fare riferimento ai frutti civili, i quali, identificandosi nel corrispettivo del godimento dell’immobile che si sarebbe potuto concedere ad altri, ben possono essere liquidati con riferimento al valore figurativo del canone locativo di mercato.

Con riguardo ai conguagli, Sez. 2, n. 08400/2019, Scarpa, Rv. 653296-03, ha precisato che, in tema di scioglimento giudiziale della comunione, qualora sia assegnato ad un condividente un bene di valore superiore alla sua quota, ma i conguagli da versare agli altri comunisti siano rideterminati, in riforma della pronuncia di primo grado, dalla sentenza di appello, gli interessi corrispettivi sulle somme liquidate decorrono soltanto dalla data di quest’ultima pronuncia, che pone nel nulla quella di primo grado ex art. 336 c.p.c. e segna la nascita del relativo credito.

Con una pronuncia di notevole rilievo sistematico e pratico, Sez. U, n. 25021/2019, Lombardo, Rv. 655501-02, ha chiarito che gli atti di scioglimento della comunione ereditaria sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. 6 giugno 2001,n. 380 (già art. 17 della l. 28 febbraio 1985, n. 47) e dall’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985, per gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici o a loro parti, ove da essi non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria.

In particolare, secondo Sez. U, n. 25021/2019, Lombardo, Rv. 655501-01, gli atti di scioglimento delle comunioni relative ad edifici, o a loro parti, sono soggetti alla comminatoria della sanzione della nullità prevista dall’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985 per gli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali relativi ad edifici realizzati prima della entrata in vigore della detta legge, ove dagli atti non risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessione rilasciata in sanatoria, ovvero ad essi non sia unita copia della domanda di sanatoria corredata dalla prova del versamento delle prime due rate di oblazione o dichiarazione sostitutiva di atto notorio attestante che la costruzione dell’opera è stata iniziata in data anteriore al 1° settembre 1967.

Pertanto, Sez. U, n. 25021/2019, Lombardo, Rv. 655501-03, ha evidenziato che, quando è proposta domanda di scioglimento di una comunione (ordinaria o ereditaria che sia), il giudice non può disporre la divisione che abbia ad oggetto un fabbricato abusivo o parti di esso, in assenza della dichiarazione circa gli estremi della concessione edilizia e degli atti ad essa equipollenti, come richiesti dall’art. 46 del d.P.R. n. 380 del 2001 e dall’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985, costituendo la regolarità edilizia del fabbricato condizione dell’azione ex art. 713 c.c., sotto il profilo della “possibilità giuridica”, e non potendo la pronuncia del giudice realizzare un effetto maggiore e diverso rispetto a quello che è consentito alle parti nell’ambito della loro autonomia negoziale. La mancanza della documentazione attestante la regolarità edilizia dell’edificio e il mancato esame di essa da parte del giudice sono rilevabili d’ufficio in ogni stato e grado del giudizio.

Inoltre, Sez. U, n. 25021/2019, Lombardo, Rv. 655501-04, ha affermato che, qualora tra i beni costituenti l’asse ereditario vi siano edifici abusivi, ogni coerede ha diritto, ai sensi dell’art. 713, comma 1, c.c., di chiedere e ottenere lo scioglimento giudiziale della comunione ereditaria per l’intero complesso degli altri beni ereditari, con la sola esclusione degli edifici abusivi, anche ove non vi sia il consenso degli altri condividenti.

Sez. U, n. 25021/2019, Lombardo, Rv. 655501-05, ha precisato, poi, che, in forza delle disposizioni eccettuative di cui all’art. 46, comma 5, del d.P.R. n. 380 del 2001, e all’art. 40, commi 5 e 6, della l. n. 47 del 1985, lo scioglimento della comunione (ordinaria o ereditaria) relativa ad un edificio abusivo che si renda necessario nell’ambito dell’espropriazione di beni indivisi (divisione cd. “endoesecutiva”) o nell’ambito del fallimento (ora, liquidazione giudiziale) e delle altre procedure concorsuali (divisione cd. “endoconcorsuale”) è sottratto alla comminatoria di nullità prevista, per gli atti di scioglimento della comunione aventi ad oggetto edifici abusivi, dall’art. 46, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, e dall’art. 40, comma 2, della l. n. 47 del 1985.

Infine, Sez. 2, n. 33438/2019, Scarpa, Rv. 656321 - 01, ha ribadito, come già sostenuto da Sez. 2, n. 11762/1992, Volpe, Rv. 479205-01, che, per il combinato disposto degli artt. 469 e 726 c.c., la divisione ereditaria, quando vi è rappresentazione, avviene per stirpi, procedendosi alla formazione di tante porzioni, una volta eseguita la stima, quanti sono gli eredi o le stirpi condividenti, mentre non è prevista l’ulteriore formazione di altrettante subporzioni all’interno di ciascuna stirpe, sempre che non si formi al riguardo un accordo fra tutti i partecipanti.

8. Il retratto successorio.

Secondo Sez. 2, n. 14515/2019, Manna F., Rv. 654080-02, la dichiarazione unilaterale recettizia di carattere negoziale che esprime la volontà di esercitare il diritto potestativo di riscatto nei confronti dell’acquirente di quota ereditaria, previsto dall’art. 732 c.c. a favore dei coeredi, può essere espressa anche con l’atto introduttivo del giudizio ed è in esso validamente manifestata quando sia riconducibile al titolare del potere attraverso la sottoscrizione dell’atto stesso o il conferimento della procura speciale al difensore, tale dovendosi ritenere anche quella apposta a margine o in calce all’atto medesimo, dal momento che, in questo caso, per effetto di siffatta procura, l’atto introduttivo del giudizio è direttamente riferibile alla parte, pure nel punto in cui contenga la detta manifestazione di volontà negoziale.

In un’ottica processuale, Sez. 2, n. 14515/2019, Manna F., Rv. 654080-01, ha chiarito che, a fronte della domanda di retratto successorio, integra una mera difesa e non un’eccezione in senso stretto la contestazione, formulata in appello, per la quale la domanda proposta mancava del presupposto necessario, consistente nella dichiarazione personale della parte di voler riscattare i beni venduti, risolvendosi tale contestazione nel negare una delle condizioni richieste dalla legge per l’accoglimento della domanda.

Ciò perché l’eccezione in senso stretto, la cui proposizione per la prima volta in appello è vietata dalla norma, consiste nella deduzione di un fatto impeditivo o estintivo del diritto vantato dalla controparte, laddove è mera difesa, come tale consentita, la contestazione dei fatti posti dall’altra parte a fondamento del suo diritto.

Similmente, per Sez. 2, n. 01654/2019, Fortunato, Rv. 652176-01, l’eccezione in senso stretto, la presentazione della quale per la prima volta in appello è preclusa, consiste nella deduzione di un fatto impeditivo o estintivo del diritto vantato dalla controparte, laddove è una semplice difesa, permessa dal codice di rito, la negazione dei fatti posti dall’altra parte a base del suo diritto.

9. La collazione.

Ad avviso di Sez. 2, n. 10756/2019, Carrato, Rv. 653566-01, la quota di società è soggetta a collazione per imputazione, prevista dall’art. 750 c.c. per i beni mobili, poiché - non conferendo ai soci un diritto reale sul patrimonio societario riferibile alla società, che è soggetto distinto dalle persone dei soci - attribuisce un diritto personale di partecipazione alla vita societaria. La collazione della quota di azienda, che rappresenta la misura della contitolarità del diritto reale sulla universitas rerum dei beni di cui si compone, va compiuta, invece, con le modalità indicate dall’art. 746 c.c. per gli immobili, sicché - ove si proceda per imputazione - deve aversi riguardo al valore non delle singole cose, ma a quello assunto dalla detta azienda, quale complesso organizzato, al tempo dell’apertura della successione.

Inoltre, Sez. 2, n. 19833/2019, Scalisi, Rv. 654974-02, ha precisato che la domanda di collazione non è sottoposta ai termini ex art. 167 c.p.c., in quanto l’obbligo della collazione sorge automaticamente a seguito dell’apertura della successione e i beni donati devono essere conferiti indipendentemente dalla proposizione di una domanda dei condividenti, salva l’espressa dispensa da parte del de cuius nei limiti in cui sia valida; la domanda di accertamento dell’esistenza di una donazione indiretta, viceversa, pregiudiziale all’accoglimento della domanda di collazione, è soggetta ai termini di decadenza dell’art. 167 c.p.c. e non può essere proposta per la prima volta in sede di precisazione delle conclusioni, integrando un’ipotesi di ampliamento o mutamento della domanda.

Infine, secondo Sez. 2, n. 26486/2019, Abete, Rv. 655472-01, in tema di divisione ereditaria, la collazione del denaro ricevuto in donazione dal de cuius soggiace al principio nominalistico con esclusione di qualsiasi rivalutazione, senza che possa tenersi conto del mutato potere d’acquisto della moneta.

10. Le donazioni.

Innanzitutto, Sez. 2, n. 02700/2019, Scarpa, Rv. 652430-01, ha ribadito l’orientamento di Sez. 2, n. 02143/1964, Corduas, Rv. 303144-01, secondo cui l’esecuzione delle donazioni nulle, disciplinata dall’art. 799 c.c., analogamente a ciò che è richiesto, in via generale, dall’art. 1444 c.c. per la convalida dei contratti annullabili, intanto impedisce ai coeredi o aventi causa del donante di fare valere la nullità, da qualunque causa dipendente, in quanto i medesimi, con atti o fatti di contenuto non equivoco, diano volontaria esecuzione alla domanda con la consapevolezza della causa della nullità stessa.

Inoltre, per Sez. 5, n. 07444/2019, Russo, Rv.653051-01, la donazione dell’usufrutto in favore di un terzo, contenuta nella donazione con riserva di usufrutto di cui all’art. 796 c.c., si perfeziona con l’accettazione da parte del donatario, la quale può essere contenuta nel medesimo atto ovvero intervenire con atto pubblico posteriore, richiedendosi, in quest’ultimo caso, ai fini del perfezionamento della fattispecie, la relativa notificazione al donante.

In tema di rapporti fra donazione, collazione e divisione, Sez. 2, n. 15666/2019, Tedesco, Rv. 649079-01, ha chiarito che l’eventuale nullità della donazione operata dal de cuius, se dichiarata dal giudice, non provoca, ai fini della divisione, risultati dissimili dalla collazione, ma solo più radicali, perché fa rientrare nel patrimonio del de cuius, come se non ne fossero mai usciti, i beni che ne erano stati oggetto, atteso che per l’ordinamento gli effetti di un contratto nullo e, quindi, anche le attribuzioni patrimoniali con esso operate, si considerano come mai verificati.

Sez. 1, n. 20888/2019, Nazzicone, Rv. 655290-02, ha affermato che non ricorre il vizio del negozio di donazione per difetto della forma pubblica quando intervenga la cessione di una quota societaria mediante un’apparente vendita, ma, in realtà, a titolo gratuito, potendo piuttosto ricorrere un’ipotesi di donazione indiretta, che, però, non esige requisiti formali; nella donazione indiretta, infatti, la liberalità si opera, anziché attraverso il negozio tipico di donazione, mediante il compimento di un atto che, pur conservando la forma e la causa ad esso propria, realizza in via mediata l’effetto dell’arricchimento del destinatario, sicché l’intenzione di donare non emerge in via diretta dall’atto utilizzato bensì, in via indiretta, dall’esame delle circostanze del caso concreto.

Con una pronuncia di rilievo processuale, Sez. 2, n. 22457/2019, Criscuolo, Rv. 655219-01, ha precisato che il giudice innanzi al quale sia stata proposta un’azione di simulazione di una compravendita in quanto dissimulante una donazione, azione finalizzata alla successiva trascrizione dell’atto di opposizione, ai sensi dell’art. 563, comma 4, c.c., deve rilevare d’ufficio l’esistenza di una diversa causa di nullità della donazione e, ove risulti già pendente il giudizio di appello e sia, perciò, ormai inammissibile un’espressa domanda di accertamento in tal senso della parte interessata, deve rigettare l’originaria pretesa, previo accertamento della nullità, nella motivazione, con efficacia, peraltro, di giudicato in assenza di sua impugnazione.

La S.C. ha affrontato, con una serie di pronunce, la questione della cd. donazione indiretta.

In primo luogo, secondo Sez. 2, n. 07681/2019, Dongiacomo, Rv. 653154-02, nei contratti di scambio la donazione indiretta è configurabile solo a condizione che le parti abbiano volutamente stabilito un corrispettivo di gran lunga inferiore a quello che sarebbe dovuto, con l’intento, desumibile dalla notevole entità della sproporzione tra il valore reale del bene e la misura del corrispettivo, di arricchire la parte acquirente per la parte eccedente quanto pattuito.

Ad avviso di Sez. 2, n. 10759/2019, Criscuolo, Rv. 653407-01, quindi, si ha donazione indiretta di un bene anche quando il donante paghi soltanto una parte del prezzo della relativa compravendita dovuto dal donatario, laddove sia dimostrato lo specifico collegamento tra dazione e successivo impiego delle somme, dovendo, in tal caso, individuarsi l’oggetto della liberalità, analogamente a quanto affermato in tema di vendita mista a donazione, nella percentuale di proprietà del bene acquistato pari alla quota di prezzo corrisposta con la provvista fornita dal donante.

Quest’ultima decisione si pone in consapevole contrasto con Sez. 2, n. 02149/2014, Manna F., Rv. 629388-01, per la quale la donazione indiretta dell’immobile non è configurabile quando il donante paghi una parte del prezzo del bene, giacché la corresponsione del denaro costituisce una diversa modalità per attuare l’identico risultato giuridico-economico dell’attribuzione liberale dell’immobile esclusivamente nell’ipotesi in cui ne sostenga l’intero costo.

Sez. 2, n. 15666/2019, Tedesco, Rv. 649079-02, ha pure chiarito che la rinuncia a un diritto, se fatta allo scopo di avvantaggiare un terzo, può importare donazione indiretta, purché fra donazione e arricchimento sussista un nesso di causalità diretta. Nella specie, la S.C. ha escluso che la rinuncia del de cuius a sottoscrivere la quota di aumento del capitale sociale di una s.r.l., seguita dalla concomitante sottoscrizione, da parte del figlio, della quota non sottoscritta dal genitore, costituisse donazione indiretta, atteso che, a seguito della rinuncia del de cuius, anche gli altri soci avevano avuto analoga possibilità di sottoscrizione.

In ambito processuale, Sez. 2, n. 19400/2019, Criscuolo, Rv. 654557-02, ha ribadito, come già espresso da Sez. 2, n. 01986/2016, Scalisi, Rv. 638784-01, che la donazione indiretta è un contratto con causa onerosa, posto in essere per raggiungere una finalità ulteriore e diversa consistente nell’arricchimento, per mero spirito di liberalità, del contraente che riceve la prestazione di maggior valore; differisce dal negozio simulato in cui il contratto apparente non corrisponde alla volontà delle parti, che intendono, invece, stipulare un contratto gratuito. Ne consegue che ad essa non si applicano i limiti alla prova testimoniale - in materia di contratti e simulazione - che valgono, invece, per il negozio tipico utilizzato allo scopo.

Infine, Sez. 2, n. 27409/2019, Picaroni, Rv. 655668-01, ha confermato il precedente di Sez. 3, n. 05473/2006, Massera, Rv. 589660-01, per il quale gli accordi di separazione personale fra i coniugi, contenenti reciproche attribuzioni patrimoniali e concernenti beni mobili o immobili, rispondono, di norma, ad uno specifico spirito di sistemazione dei rapporti in occasione dell’evento di separazione consensuale che svela una sua tipicità propria la quale, ai fini della più particolare e differenziata disciplina di cui all’art. 2901 c.c., può colorarsi dei tratti dell’obiettiva onerosità piuttosto che di quelli della gratuità, in ragione dell’eventuale ricorrenza, o meno, nel concreto, dei connotati di una sistemazione solutorio-compensativa più ampia e complessiva di tutta quella serie di possibili rapporti aventi significati, anche solo riflessi, patrimoniali maturati nel corso della quotidiana convivenza matrimoniale.

PARTE TERZA OBBLIGAZIONI, CONTRATTI E RESPONSABILITÀ

  • obbligazione
  • scambio di compensazione
  • diritto del lavoro
  • diritti di obbligazioni

CAPITOLO VII

LE OBBLIGAZIONI IN GENERALE

(di Fabio Antezza )

Sommario

1 Premessa. - 2 Fonti: omessa o tardiva trasposizione di direttive europee ed obbligazione ex lege. - 3 Fonti: riscossione di imposte, cancellazione della società ed obbligazione civile ex lege. - 4 Fonte contrattuale, formazione progressiva ed obbligazione solidale. - 5 Obbligo di buona fede oggettiva o di correttezza quale fonte di autonomo dovere giuridico, con particolare riferimento alla fideiussione ed alla vendita anticipata di cosa data in pegno. - 6 Adempimento secondo diligenza e rapporti con correttezza e buona fede dell’altro contraente: risoluzione del contratto e sospensione dell’adempimento. - 7 Valutazione comparativa della condotta delle parti improntata alla verifica del rispetto del principio di buona fede e la mora debendi. - 8 Correttezza, buona fede e solidarietà: inadempimento e valutazione della domanda risarcitoria. - 9 Correttezza e buona fede nei rapporti di lavoro. - 10 Principio di correttezza e buona fede ed azione giudiziale: parcellizzazione della domanda giudiziale. - 11 Compensazione e risoluzione del contratto d’investimento dei valori immobiliari. - 12 Eccezione di compensazione ed eccezione di prescrizione presuntiva. - 13 Compensazione (anche c.d. comunitaria) e contestazione del credito in diverso giudizio. - 14 Compensazione con riferimento ad interessi e rivalutazione. - 15 La compensazione nei rapporti tributari e nel fallimento. - 16 Novazione e avallo dell’obbligazione cambiaria. - 17 Novazione e rapporto di lavoro: automatica trasformazione del rapporto part-time in rapporto a tempo pieno. - 18 Novazione e rapporto di lavoro: contratto a termine ed efficacia novativa del precedente rapporto.

1. Premessa.

Nel corso del 2019 la S.C. ha ribadito ed ulteriormente specificato principi in materia di fonti dell’obbligazione, con particolare riferimento all’omessa o tardiva trasposizione di direttive europee ed alla riscossione di imposte oltre che in merito alla formazione progressiva del contratto.

È stato altresì posto alla base di rilevanti decisioni in merito alle obbligazioni il principio di correttezza e buona fede, quale espressione del generale principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., considerato alla stregua di fonte di autonomo dovere giuridico, con particolare riferimento alla fideiussione ed alla vendita anticipata di cosa data in pegno, all’adempimento secondo diligenza (in merito ai rapporti tra risoluzione del contratto e sospensione dell’adempimento) ed alla valutazione comparativa della condotta delle parti (ai fini anche della mora debendi).

Il principio in considerazione, che deve improntare il rapporto tra le parti non solo durante l’esecuzione del contratto ma anche nell’eventuale fase dell’azione giudiziale per ottenere l’adempimento, ha costituito altresì limite alla parcellizzazione della domanda giudiziale ed è stato considerato ai fini della valutazione della domanda risarcitoria.

In tema di compensazione, infine, sono stati anche vagliati i rapporti con l’eccezione di prescrizione presuntiva, con la contestazione del credito in diverso giudizio e con il fallimento.

2. Fonti: omessa o tardiva trasposizione di direttive europee ed obbligazione ex lege.

In tema di fonti dell’obbligazione e di natura della relativa responsabilità per l’inadempimento, nel 2019 la S.C. ha confermato l’orientamento per il quale il diritto al risarcimento dei danni per omessa o tardiva trasposizione da parte del legislatore italiano nel termine prescritto delle direttive comunitarie (nella specie, le direttive n. 75/362/CEE e n. 82/76/CEE, non autoesecutive, in tema di retribuzione della formazione dei medici specializzandi), conformemente ai principi più volte affermati dalla Corte di giustizia dell’Unione europea, va ricondotto allo schema della responsabilità contrattuale per inadempimento dell’obbligazione ex lege dello Stato, di natura indennitaria.

Tale responsabilità, ha proseguito Sez. 3, n. 30502/2019, Cricenti, Rv. 655837-01, dovendosi considerare il comportamento omissivo dello Stato come antigiuridico anche sul piano dell’ordinamento interno e dovendosi ricondurre ogni obbligazione nell’ambito della ripartizione di cui all’art. 1173 c.c., va inquadrata nella figura della responsabilità “contrattuale”, in quanto nascente non dal fatto illecito di cui all’art. 2043 c.c., bensì dall’inadempimento di un rapporto obbligatorio preesistente. Sicché, il diritto al risarcimento del relativo danno è soggetto all’ordinario termine decennale di prescrizione (in tal senso, tra le alte, anche la conforme precedente Sez. 3, n. 10813/2011, Frasca, Rv. 617336-01).

Ne consegue, peraltro, come ribadito da Sez. 3, n. 20099/2019, Dell’Utri, Rv. 655029-01, essendo lo Stato italiano l’unico responsabile di detto inadempimento e, dunque, l’esclusivo legittimato passivo in senso sostanziale, la non configurabilità di una responsabilità, neppure solidale, delle Università presso le quali la specializzazione venne acquisita. Con l’ulteriore conseguenza che l’atto interruttivo della prescrizione proveniente dal medico specializzato ed indirizzato soltanto all’Università non è idoneo a interrompere la prescrizione nei confronti della Presidenza del Consiglio, posto che viene rivolto erroneamente ad un debitore estraneo al rapporto controverso (in senso sostanzialmente conforme la precedente Sez. 3, n. 23558/2011, Barreca, Rv. 620311-01, la quale ne ha tratto l’ulteriore conseguenza per la quale l’eccezione di prescrizione sollevata dall’Università evocata in giudizio non può giovare all’Amministrazione statale anch’essa convenuta).

3. Fonti: riscossione di imposte, cancellazione della società ed obbligazione civile ex lege.

In tema di riscossione, la responsabilità dei liquidatori e degli amministratori per le imposte non pagate con le attività della liquidazione, prevista dall’art. 36 del d.P.R. n. 602 del 1973, come ha chiarito Sez. 6-T, n. 17020/2019, Gori, Rv. 654398-01, trova la sua fonte in un’obbligazione civile propria ex lege in relazione agli artt. 1176 e 1218 c.c.; sicché, non avendo natura strettamente tributaria, a carico dei predetti non vi è alcuna successione o coobbligazione nei debiti tributari per effetto della cancellazione della società dal registro delle imprese.

In merito Sez. T, n. 11968/2012, Cirillo, Rv. 623331-01, aveva già precisato che il processo tributario iniziato in relazione alle imposte sui redditi nei confronti di una società non può proseguire, una volta che questa si sia estinta per cancellazione dal registro delle imprese, ad opera o nei confronti dell’ex-liquidatore o degli ex-amministratori, poiché essi non sono successori, e neppure coobbligati della stessa. Ciò in quanto l’azione di responsabilità prevista dall’art. 36 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, è esercitabile, nei confronti del primo di tali soggetti, solo se i ruoli in cui siano iscritti i tributi della società possano essere posti in riscossione e se sia acquisita legale certezza che i medesimi non siano stati soddisfatti con le attività della liquidazione, e, nei confronti degli ex-amministratori, alle condizioni della sussistenza di attività nel patrimonio della società e della distrazione di esse a fini diversi dal pagamento delle imposte dovute, e, quindi, in entrambi i casi, sulla base di un titolo autonomo dall’obbligazione fiscale, di natura civilistica, ex artt. 1176 e 1218 c.c., ancorché accertabile nelle forme del procedimento e del processo tributario (con conseguente inammissibilità, nella specie, del ricorso per cassazione proposto dall’ex-liquidatore di una società a responsabilità limitata già cancellata dal registro delle imprese).

4. Fonte contrattuale, formazione progressiva ed obbligazione solidale.

La stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, in virtù del quale le parti si obbligano a concludere un successivo contratto che preveda soltanto effetti obbligatori (nella specie, relativo ad una compravendita immobiliare), ha natura atipica ed è valido ed efficace, ove sia configurabile un interesse delle parti, meritevole di tutela, ad una formazione progressiva del contratto, perché la procedimentalizzazione delle fasi contrattuali non può essere considerata, di per sé, connotata da disvalore, se intesa a comporre un complesso di interessi che sono realmente alla base dell’operazione negoziale. La violazione di tale accordo, in quanto contraria a buona fede, è idonea a fondare una responsabilità contrattuale da inadempimento di una specifica obbligazione sorta nella fase precontrattuale.

Nei termini di cui innanzi Sez. 2, n. 26484/2019, Falaschi, Rv. 655674-01, ha confermato Sez. U, n. 04628/2015, D’Ascola, Rv. 634761-01, mentre Sez. 2, n. 31188/2019, Giannaccari, Rv. 656194-01, ha chiarito che in presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve innanzitutto verificare se quest’ultimo costituisca già esso stesso un contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

In caso di stipulazione di un contratto preliminare di preliminare, avente ad oggetto la vendita di un bene in comunione pro indiviso, sussistono i presupposti dell’obbligazione solidale passiva, cosicché la domanda di risarcimento del danno per inadempimento può essere proposta dal promissario acquirente nei confronti anche di uno solo dei comproprietari, non ricorrendo un’ipotesi di litisconsorzio necessario.

In applicazione del principio di cui innanzi Sez. 3, n. 06727/2019, Guizzi, Rv. 653252-01, ha confermato la sentenza che aveva escluso la sussistenza del litisconsorzio necessario con riferimento alla domanda risarcitoria proposta dai promissari acquirenti nei confronti di uno solo dei comproprietari dell’immobile, il quale aveva concluso il relativo contratto preliminare di preliminare sia in proprio, sia quale rappresentante degli altri comproprietari, in forza di procura speciale da questi ultimi ricevuta.

In merito, difatti, l’obbligazione solidale passiva non comporta, sul piano processuale, l’inscindibilità delle cause in quanto, avendo il creditore titolo per rivalersi per l’intero nei confronti di ogni debitore, è sempre possibile la scissione del rapporto processuale, che può utilmente svolgersi anche nei confronti di uno solo dei coobbligati; sicché, se uno solo di essi propone impugnazione (o questa sia formulata nei confronti di uno soltanto), il giudizio può proseguire senza dover integrare il contraddittorio nei confronti degli altri, non ricorrendo una delle ipotesi previste dall’art. 331 c.p.c. (Sez. 2, n. 02854/2016, Falabella, Rv. 638857-01). Non ricorre difatti un’ipotesi di litisconsorzio necessario quando la causa ha ad oggetto un’obbligazione solidale, poiché la struttura del rapporto consente ad ogni creditore di esigere – e obbliga ciascun debitore a corrispondere – l’intero (Sez. 3, n. 14844/2007, Durante, Rv. 598171-01, che nella specie ha escluso l’applicabilità dell’art. 102 c.p.c. alla causa intentata nei confronti di uno soltanto dei presunti responsabili di illeciti commessi mediante assegni bancari, fonte di dissesto contabile di una banca). Con particolare riferimento al preliminare di vendita di un bene immobile considerato come un unicum inscindibile, invece, Sez. 1, n. 17405/2009, Didone, Rv. 609477-01, aveva ritenuto sussistenti i presupposti dell’obbligazione solidale passiva, ex artt. 1292 e 1294 c.c., e cioè la pluralità dei soggetti, l’identità della prestazione cui essi sono tenuti (la prestazione del consenso alla stipula di quello definitivo) e l’identità della fonte dell’obbligazione (il contratto preliminare stipulato), non rilevando la eventuale disparità delle singole quote, la quale concerne solamente il rapporto interno tra i debitori, e non anche quello esterno con i creditori. Ne consegue che, se fallisce uno dei comproprietari promittenti venditori ed il curatore dichiara lo scioglimento del contratto preliminare ex art. 72, comma 4, della l.f., ciascuno dei promittenti venditori in bonis è tenuto per intero alle restituzioni dovute (in applicazione di tale principio, la S.C aveva cassato, sul punto, la sentenza impugnata, che aveva diviso a metà la somma da restituire al promittente acquirente - in quanto versata a titolo di cauzione - tra la parte dichiarata fallita e le parti non fallite, in proporzione alle quote dominicali sul bene).

5. Obbligo di buona fede oggettiva o di correttezza quale fonte di autonomo dovere giuridico, con particolare riferimento alla fideiussione ed alla vendita anticipata di cosa data in pegno.

La piena operatività delle clausole generali della correttezza e della buona fede comporta la necessità di negare tutela alla parte che tali clausole abbia violato e pretenda di riversare sulla controparte un pregiudizio che avrebbe potuto facilmente evitare.

Tale conclusione si impone alla luce dei consolidati arresti di legittimità secondo cui la buona fede nell’esecuzione del contratto si sostanzia in un generale obbligo di solidarietà che impone a ciascuna delle parti di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere tanto da specifici obblighi contrattuali, quanto dal dovere extracontrattuale del neminem laedere. Tale impegno solidaristico trova il suo limite precipuo unicamente nell’interesse proprio del soggetto, tenuto, pertanto, al compimento di tutti gli atti giuridici o materiali che si rendano necessari alla salvaguardia dell’interesse della controparte, nella misura in cui essi non comportino un apprezzabile sacrificio a suo carico (Sez. 3, n. 10182/2009, Vivaldi, Rv. 608010-01 nonché, tra le precedenti conformi, Sez. 3, n. 00264/2006, Vivaldi, Rv. 586187-01). Ciò atteso che il principio di correttezza e buona fede – il quale, secondo la Relazione ministeriale al codice civile, “richiama nella sfera del creditore la considerazione dell’interesse del debitore e nella sfera del debitore il giusto riguardo all’interesse del creditore” – deve essere inteso in senso oggettivo in quanto enuncia un dovere di solidarietà, fondato sull’art. 2 Cost., che, operando come un criterio di reciprocità, esplica la sua rilevanza nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o da quanto espressamente stabilito da singole norme di legge (Sez. 3, n. 22819/2010, Amendola, Rv. 614831-01, nonché la precedente conforme Sez. U, n. 28056/2008, Morcavallo, Rv. 605685-01).

In dichiarata continuità con tali arresti, Sez. 3, n. 32478/2019, Sestini, Rv. 655981-01, ha affermato che in materia di responsabilità da fideiussione, gli obblighi di buona fede e correttezza contrattuale – da intendersi in senso oggettivo – impongono alla parte garantita di salvaguardare la posizione del proprio fideiussore, con la conseguenza che la loro violazione non consente l’esercizio di pretese nei confronti del garante, nella misura in cui la sua posizione sia stata aggravata dal garantito.

In applicazione del principio, la S.C. ha cassato la sentenza che aveva escluso la violazione delle clausole di correttezza e buona fede sul mero assunto che la scelta dell’appaltante garantito di pagare all’appaltatore il saldo finale, nonostante la presenza di vizi ed a fronte dell’impegno all’eliminazione degli stessi, non fosse censurabile sotto il profilo della colpa – non essendo l’inadempimento ancora divenuto definitivo – , laddove avrebbe dovuto invece considerare – sul piano oggettivo – l’idoneità della condotta a salvaguardare l’interesse del garante ovvero ad aggravarne la posizione.

Parimenti, con riferimento alla vendita anticipata di cosa data in pegno, di cui all’art. 2795 c.c., quale strumento conservativo del valore economico del bene in garanzia che sottende, per sua natura, la cooperazione tra datore del bene e creditore garantito, Sez. 1, n. 12863/2019, Dolmetta, Rv. 654163-01, ha chiarito che viola l’obbligo di buona fede oggettiva nell’esecuzione del contratto e di conservazione della cosa ricevuta ex art. 2790 c.c. il creditore garantito che, a fronte di un rischio oggettivo e sensibile di deterioramento del bene in garanzia, non si attiva per procedere all’eventuale liquidazione del medesimo ovvero non dà tempestivo e motivato riscontro alle sollecitazioni di liquidazione provenienti dal datore, che paventi il rischio concreto di deterioramento del bene in garanzia.

In applicazione del principio la S.C. ha cassato la sentenza che, rilevata la mancata attivazione da parte del costituente il pegno ex art. 2795, comma 3, c.c., aveva rigettato la domanda di risarcimento danni proposta nei confronti della banca che, nonostante fosse garantita da titoli quotati nel mercato regolamentato e soggetti a forte decremento di valore, era rimasta inerte nonostante le sollecitazioni del debitore per la loro monetizzazione.

6. Adempimento secondo diligenza e rapporti con correttezza e buona fede dell’altro contraente: risoluzione del contratto e sospensione dell’adempimento.

La S.C. anche nel 2019 ha evidenziato i rapporti tra inadempimento contrattuale di un contraente e dovere di buona fede e correttezza dell’altro contraente, con particolare riferimento anche ai rapporti tra risoluzione del contratto e sospensione dell’adempimento.

In presenza dei presupposti previsti per la più radicale scelta negoziale della risoluzione del contratto a maggior ragione, come il più comprende il meno, deve riconoscersi la legittimità della sospensione, peraltro parziale, della controprestazione, trattandosi di rimedio meno radicale, consentito dalla legge in via di autotutela nella fase esecutiva del contratto, alla parte non inadempiente (posto che l’art. 1460, comma 1, c.c., richiede addirittura presupposti “meno gravi”, non necessitando per la sua operatività la gravità dell’inadempimento). L’art. 1460 c.c., in particolare, è costantemente interpretato quale mezzo di autotutela, che attiene alla fase esecutiva del contratto e non mira, come la risoluzione, allo scioglimento del vincolo, ma anzi ne presuppone la permanenza.

Sez. 3, n. 20322/2019, Iannello, Rv. 654927-01, nei termini di cui innanzi, ha rammentato, sulla scorta e in continuità con consolidata giurisprudenza, il rilievo che, nell’istituto della sospensione dell’adempimento regolato dall’art. 1460 c.c., assume il principio di correttezza e buona fede oggettiva ex artt. 1175 e 1375 c.c., al quale del resto fa esplicito rimando il secondo comma dello stesso art. 1460 c.c. là dove correla alla considerazione delle circostanze del caso concreto la valutazione della legittimità della sospensione secondo “buona fede”. Correlazione che non altrimenti può concretizzarsi se non nella “commisurazione del rilievo sinallagmatico delle obbligazioni coinvolte”, ossia nella “proporzionalità” dei rispettivi inadempimenti da valutare non in rapporto alla rappresentazione soggettiva che le parti se ne facciano ma in relazione alla oggettiva proporzione degli inadempimenti stessi, riguardata con riferimento all’intero equilibrio del contratto ed alla buona fede (si vedano a tale riguardo anche, ex plurimis, Sez. 3, n. 02855/2005, Segreto, Rv. 582070-01 e successive sostanzialmente conformi, tra cui Sez. 3, n. 22039/2017, Moscarini, Rv. 645735-01).

Per stabilire in concreto, dunque, se l’eccezione di inadempimento sia stata sollevata in buona fede oppure no, è altrettanto pacifico nella giurisprudenza di legittimità che il giudice di merito deve verificare “se la condotta della parte inadempiente, avuto riguardo all’incidenza sulla funzione economico-sociale del contratto, abbia influito sull’equilibrio sinallagmatico dello stesso, in rapporto all’interesse perseguito dalla parte, e perciò abbia legittimato, causalmente e proporzionalmente, la sospensione dell’adempimento dell’altra parte” (Sez. 1, n. 02720/2009, Panzani, Rv. 606502-01; sul punto si veda anche Sez. 3, n. 16822/2003, Iannelli, Rv. 567989-01).

Sulla scia dell’orientamento di cui innanzi, la citata Sez. 3, n. 20322/2019, ha ritenuto insussistenti dati positivi e ragioni logiche o sistematiche che impongano di adottare, con riferimento al contratto di locazione, una interpretazione diversa ovvero una versione più limitata di tale strumento di autotutela e dei relativi presupposti. I detti criteri di buona fede e proporzionalità sinallagmatica che concretano il funzionamento dell’istituto verrebbero difatti traditi ove, pur in presenza di accertati inadempimenti del locatore, ancorché non tali da escludere ogni possibilità di godimento dell’immobile, non si ammettesse una «proporzionale» sospensione della prestazione di controparte, ma se ne richiedesse al contrario l’integrale adempimento.

Sicché, ha sostanzialmente concluso la citata S.C., in tema di locazione di immobili, il conduttore può sollevare l’eccezione di inadempimento, ai sensi dell’art. 1460 c.c., non solo quando venga completamente a mancare la prestazione del locatore, ma anche nell’ipotesi di suo inesatto adempimento, tale da non escludere ogni possibilità di godimento dell’immobile, purché la sospensione del pagamento del canone appaia giustificata, in ossequio all’obbligo di comportarsi secondo buona fede, dall’oggettiva proporzione dei rispettivi inadempimenti, avuto riguardo all’incidenza della condotta della parte inadempiente sull’equilibrio sinallagmatico del contratto, in rapporto all’interesse della controparte. Nella specie, in applicazione del principio, è stato accolto il ricorso proposto dal conduttore che aveva lamentato l’erroneità della decisione di merito nella parte in cui aveva ritenuto illegittima la sospensione, da parte sua, del pagamento dei canoni, a fronte dell’inadempimento del locatore all’obbligo assunto di ottenere dalla P.A. il mutamento di destinazione d’uso dell’immobile da “magazzino” a “locale commerciale”, nonché per le infiltrazioni d’acqua e gli allagamenti verificatisi.

Parimenti, Sez. 3, n. 16918/2019, Graziosi, Rv. 654401-02, sempre in tema di locazione, ha precisato che il conduttore dell’immobile può sollevare l’eccezione di inadempimento ai sensi dell’art. 1460 c.c. non solo quando venga completamente a mancare la prestazione della controparte, ma anche nel caso in cui dall’inesatto adempimento del locatore derivi una riduzione del godimento del bene locato, purché la sospensione, totale o parziale, del pagamento del canone risulti giustificata dall’oggettiva proporzione dei rispettivi inadempimenti, riguardata con riferimento al complessivo equilibrio sinallagmatico del contratto e all’obbligo di comportarsi secondo buona fede (sempre in merito ai rapporti tra principio inadimplenti non est adimplendum e canoni di correttezza e buona fede, si vedano anche Sez. 3, n. 22039/2017, Moscarini, Rv. 645735, sempre con riferimento al contratto di locazione, e, più in generale, Sez. 3, n. 11783/2017, Sestini, Rv. 644197-01).

7. Valutazione comparativa della condotta delle parti improntata alla verifica del rispetto del principio di buona fede e la mora debendi.

In caso di offerta non formale di una prestazione che abbia ad oggetto la consegna di cose specifiche, al fine di valutare la legittimità del rifiuto del creditore e quindi, di conseguenza, l’impedimento della mora del debitore, occorre compiere una valutazione comparativa della condotta delle parti, improntata alla verifica del rispetto del principio della buona fede.

Sicché, ha concluso Sez. 2, n. 28275/2019, Criscuolo, Rv. 655688-01, anche a fronte di un rifiuto del creditore, motivato dalla negazione della stessa identità tra i beni offerti dal debitore (nella specie con la stessa proposizione della domanda di esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre) e quelli dovuti per contratto, negazione mantenuta ferma durante tutta la durata del giudizio, va esclusa la mora debendi, anche nel caso in cui gli immobili, pur correttamente individuati, manchino delle sole rifiniture interne.

I rapporti tra inadempimento contrattuale di un contraente e dovere di buona fede e correttezza dell’altro contraente hanno già in passato costituito oggetto di particolare attenzione da parte della giurisprudenza di legittimità, nella specie, con particolare riferimento a prestazione d’opera professionale del notaio che, al momento della stipula di un mutuo ipotecario, deve essere certo dell’identità personale delle parti, secondo regole di diligenza qualificata, prudenza e perizia professionale. A tal fine, come ha precisato Sez. 3, n. 13362/2018, Scarano, Rv. 648795-01, l’identificazione della parte fondata, oltre che sull’esame della carta d’identità (o altro documento equipollente), anche sul confronto della corrispondenza dei dati identificativi della persona con quelli riportati nella documentazione approntata dalla banca ai fini dell’istruttoria della pratica di mutuo, consente di ritenere adempiuto il suddetto obbligo professionale. Per converso, ha proseguito la S.C., è contrario a buona fede o correttezza il comportamento della banca che, dopo aver predisposto la documentazione per la stipula del mutuo comprensiva anche dei dati identificativi del mutuatario, si dolga della erronea identificazione compiuta dal notaio sulla base dell’apparente regolarità della carta d’identità.

8. Correttezza, buona fede e solidarietà: inadempimento e valutazione della domanda risarcitoria.

I principi di correttezza e buona fede nonché di solidarietà, anche nel 2019, sono stati posti dalla S.C. alla base non solo della valutazione della condotta dei contraenti ma anche della domanda risarcitoria.

In tema di determinazione del danno risarcibile, non assurge a fatto colposo del creditore, idoneo a ridurre o a escludere il risarcimento del danno, la circostanza che il danneggiato abbia agito tardivamente nei confronti dell’autore della violazione, quand’anche un’ipotetica tempestiva azione fosse astrattamente suscettibile di circoscrivere l’entità del pregiudizio.

Invero, ha proseguito Sez. 1, n. 03797/2019, Nazzicone, Rv. 652554-01, l’art. 1227, comma 2, c.c., che costituisce un’applicazione dell’art. 1175 c.c., pur imponendo al creditore di tenere una condotta attiva, diretta a limitare le conseguenze dannose dell’altrui comportamento, non arriva a pretendere il compimento di attività gravose o implicanti rischi, tra le quali ben può ricomprendersi l’avvio di un’azione giudiziale. Proprio in applicazione del predetto principio, la S.C. ha cassato la decisione di merito che aveva escluso il risarcimento dei danni per la perdita della possibilità di sfruttamento commerciale di alcuni modelli ornamentali, conseguente alla registrazione e alla successiva caduta in pubblico dominio di questi ultimi, in ragione del fatto che la relativa domanda era stata proposta dopo più di cinque anni dalla registrazione in parola.

Con riferimento all’assicuratore della responsabilità civile, poi, Sez. 3, n. 28811/2019, Rossetti, Rv. 655963-03, ha chiarito che lo stesso può essere tenuto al pagamento di somme eccedenti il massimale – oltre che nell’ipotesi prevista dall’art. 1917, comma 3, c.c. – nei casi, tra loro diversi, della mora debendi, costituita dal ritardo nell’adempimento dell’obbligazione indennitaria dal quale derivano le conseguenze ex art. 1224 c.c. (ivi compreso il maggior danno ai sensi del secondo comma), oppure della mala gestio, determinata dall’inadempimento (art. 1218 c.c.) dei doveri di diligenza e correttezza nella trattazione del sinistro, dal quale discende l’obbligo di risarcire il danno causato all’assicurato, qualora allegato e provato.

Già Sez. 3, n. 01829/2018, Fanticini, Rv. 647588-01, in materia di responsabilità civile derivante dalla circolazione dei veicoli a motore (ex art. 145 del d.lgs. n. 209 del 2005), aveva chiarito che non può essere proposta azione risarcitoria dal danneggiato che, in violazione dei principi di correttezza (art. 1175 c.c.) e buona fede (art. 1375 c.c.), con la propria condotta abbia impedito all’assicuratore di compiere le attività volte alla formulazione di una congrua offerta ai sensi dell’art. 148 del medesimo Codice della assicurazioni private. Parimenti, sempre in tema di valutazione della domanda risarcitoria, come già chiarito da Sez. 3, n. 17724/2018, Di Florio, Rv. 650180-01, in tema di danno non patrimoniale da “vacanza rovinata”, il quale, secondo quanto espressamente previsto in attuazione della direttiva n. 90/314/CEE, costituisce uno dei casi previsti dalla legge ai sensi dell’art. 2059 c.c. di pregiudizio risarcibile, spetta al giudice di merito procedere alla valutazione della domanda risarcitoria alla stregua dei generali precetti di correttezza e buona fede e alla considerazione dell’importanza del danno, fondata sul bilanciamento, per un verso, del principio di tolleranza delle lesioni minime e per l’altro, della condizione concreta delle parti. Così statuendo la S.C. ha cassato con rinvio la sentenza impugnata, per omesso esame di un fatto decisivo oggetto di discussione fra le parti, consistente nell’omessa valutazione della ripercussione negativa del tardivo ritrovamento del bagaglio sulla prosecuzione del periodo di vacanza. Il danno in esame, difatti, richiede la verifica della gravità della lesione e della serietà del pregiudizio patito dall’istante, al fine di accertarne la compatibilità col principio di tolleranza delle lesioni minime (precipitato, a propria volta, del dovere di solidarietà sociale previsto dall’art. 2 Cost.). Essa si traduce in un’operazione di bilanciamento demandata al prudente apprezzamento del giudice di merito, il quale, dalla constatazione della violazione della norma di legge che contempla il diritto oggetto di lesione, attribuisce rilievo solo a quelle condotte che offendono in modo sensibile la portata effettiva dello stesso (Sez. 3, n. 14662/2015, Amendola, Rv. 636373-01).

9. Correttezza e buona fede nei rapporti di lavoro.

In tema di licenziamento individuale per giusta causa, Sez. L, n. 03655/2019, Balestrieri, Rv. 652870-01, ha confermato l’orientamento per il quale l’insussistenza del fatto contestato, che rende applicabile la tutela reintegratoria ai sensi dell’art. 18, comma 4, st. lav., come modificato dall’art. 1, comma 42, lett. b), della l. n. 92 del 2012, comprende anche l’ipotesi del fatto sussistente ma privo del carattere di illiceità, come nell’ipotesi del dipendente che, durante il periodo di assenza per malattia, svolga un’altra attività lavorativa, senza che ciò determini, per le sue concrete modalità di svolgimento, alcun rischio di aggravamento della patologia né alcun ritardo nella ripresa del lavoro, e dunque senza violazione degli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del rapporto.

In senso sostanzialmente conforme la precedente Sez. L, n. 29062/2017, Amendola, Rv. 646443-01, che ha cassato la sentenza di appello che aveva applicato la tutela indennitaria cd. forte in luogo della reintegratoria, nei confronti di un lavoratore in congedo straordinario retribuito ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, che, allontanatosi in alcune giornate dall’abitazione della madre disabile cui prestava assistenza continuativa e con la quale conviveva, aveva comunque garantito l’intervento assistenziale, alternandosi durante il giorno con altre persone, assicurando continuativamente l’assistenza notturna). In termini più generali Sez. L, n. 01173/2018, Garri, Rv. 647202-01, per la quale lo svolgimento da parte del lavoratore di un’attività extralavorativa durante lo stato di malattia contrasta con gli obblighi di buona fede e correttezza nell’esecuzione del rapporto di lavoro, qualora si riscontri, con onere della prova a carico del datore di lavoro, che tale attività costituisce indice di scarsa attenzione del lavoratore alla propria salute e ai relativi doveri di cura e non ritardata guarigione. (In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che aveva dichiarato illegittimo il licenziamento del lavoratore, in malattia per una distorsione al ginocchio, che durante il periodo di recupero si era dedicato a una moderata attività fisica, consistente in brevi passeggiate e bagni di mare).

In caso di licenziamento per giustificato motivo oggettivo a causa della soppressione del posto cui era addetto il lavoratore, il datore ha l’onere di provare non solo che al momento del licenziamento non sussistesse alcuna posizione di lavoro analoga a quella soppressa per l’espletamento di mansioni equivalenti, ma anche, in attuazione del principio di correttezza e buona fede, di aver prospettato al dipendente, senza ottenerne il consenso, la possibilità di un reimpiego in mansioni inferiori rientranti nel suo bagaglio professionale (Sez. L, n. 04509/2016, Lorito, Rv. 639082-01, in applicazione del principio ha cassato la decisione di merito che aveva onerato il lavoratore della manifestazione di volontà alla stipula di un patto di demansionamento).

Nel confermare il principio di cui innanzi, Sez. L, n. 29099/2019, Patti, Rv. 655704-01, ha ritenuto legittimo il licenziamento intimato al lavoratore in seguito all’esternalizzazione dell’attività svolta da quest’ultimo, al quale era stata previamente offerta una posizione di mansione inferiore - non esistendo posti disponibili del suo livello di inquadramento - dal medesimo rifiutata.

10. Principio di correttezza e buona fede ed azione giudiziale: parcellizzazione della domanda giudiziale.

Il frazionamento del credito si pone in contrasto tanto con il principio di correttezza e buona fede, quanto con il principio costituzionale del giusto processo sicché, ove si contesti l’avvenuta parcellizzazione della domanda, la sentenza pronunziata in primo grado dal giudice di pace secondo equità, ex art. 113 c.p.c., è appellabile ai sensi dell’art. 339, comma 3, c.p.c., disposizione che per l’appunto include, tra i casi in cui è esperibile detto mezzo di impugnazione, anche la violazione delle norme costituzionali.

Con la statuizione di cui innanzi Sez. 6-2, n. 15398/2019, Orilla, Rv. 654137-01, si è esplicitamente collocata nel solco della giurisprudenza della S.C. in merito ai descritti rapporti tra frazionamento del credito e principio di correttezza e buona fede, che deve improntare il rapporto tra le parti non solo durante l’esecuzione del contratto ma anche nell’eventuale fase dell’azione giudiziale per ottenere l’adempimento.

L’esigenza di non violare il detto principio, oltre che quello costituzionale del giusto processo, impedisce al creditore di una determinata somma di denaro, dovuta in forza di un unico rapporto obbligatorio, di frazionare il credito in plurime richieste giudiziali di adempimento, contestuali o scaglionate nel tempo, per sua esclusiva utilità e con unilaterale modificazione aggravativa della posizione del debitore.

Tale scissione del contenuto della obbligazione, ha proseguito Sez. 6-2, n. 19898/2018, Falaschi, Rv. 650068-01, attuata mediante la parcellizzazione della domanda giudiziale diretta alla soddisfazione della pretesa creditoria, si traduce in un abuso degli strumenti processuali che l’ordinamento offre alla parte, nei limiti di una corretta tutela del suo interesse sostanziale, con conseguente improcedibilità delle relative domande.

L’ordinanza appena citata ha confermato l’orientamento frutto dell’intervento nomofilattico di Sez. U, n. 23726/2007, Morelli, Rv. 599317-01. Quest’ultima sentenza ha altresì aggiunto che la relativa domanda di condanna della controparte al risarcimento dei danni per malafede nel comportamento processuale (consistente, nella specie, proprio nel frazionamento di un unico credito in molteplici domande giudiziali) deve qualificarsi come domanda di condanna per lite temeraria ai sensi dell’art. 96 c.p.c., così attenendo esclusivamente al profilo del regolamento delle spese processuali senza incidere sul valore della controversia. Così statuendo, le citate Sez. U hanno ritenuto ammissibile il ricorso avverso la sentenza del giudice di pace pronunciata secondo equità in una controversia in cui la domanda principale, ove non sommata a quella di risarcimento danni per il comportamento processuale della controparte, si sarebbe mantenuta nei limiti fissati dall’art. 113 c.p.c.

Le domande aventi ad oggetto diversi e distinti diritti di credito, benché relativi ad un medesimo rapporto di durata tra le parti, possono comunque essere proposte in separati processi. Ove però le suddette pretese creditorie, oltre a far capo ad un medesimo rapporto tra le stesse parti, siano anche, in proiezione, inscrivibili nel medesimo ambito oggettivo di un possibile giudicato o, comunque, fondate sullo stesso fatto costitutivo (sì da non poter essere accertate separatamente se non a costo di una duplicazione di attività istruttoria e di una conseguente dispersione della conoscenza dell’identica vicenda sostanziale), le relative domande possono essere formulate in autonomi giudizi solo se risulti in capo al creditore un interesse oggettivamente valutabile alla tutela processuale frazionata. Laddove invece manchi la corrispondente deduzione del detto interesse, il giudice che intenda farne oggetto di rilievo dovrà indicare la relativa questione ex art. 183, c.p.c., riservando, se del caso, la decisione con termine alle parti per il deposito di memorie ex art. 101, comma 2, c.p.c. In tal senso si sono espresse Sez. U, n. 04090/2017, Di Iasi, Rv. 643111-01, oltre che, tra le più recenti, Sez. 2, n. 17893/2018, D’Ascola, Rv. 649387-01, nonché, con particolare riferimento alla necessità dell’oggettivo interesse al frazionamento del credito, Sez. 2, n. 20714/2018, Besso Marcheis, Rv. 650013-01.

Medesimi principi governano poi anche la materia del risarcimento dei danni da responsabilità civile.

Il danneggiato, a fronte di un unitario fatto illecito produttivo di danni a cose e persone, non può frazionare la tutela giudiziaria, agendo separatamente per il risarcimento dei relativi danni, neppure mediante riserva di farne valere ulteriori e diversi in altro procedimento, trattandosi di condotta che aggrava la posizione del danneggiante-debitore, ponendosi in contrasto con il generale dovere di correttezza e buona fede e risolvendosi in un abuso dello strumento processuale, salvo che risulti in capo all’attore un interesse oggettivamente valutabile alla tutela processuale frazionata. Nella specie, Sez. 3, n. 17019/2018, Saija, Rv. 649441-02, ha confermato la decisione impugnata che aveva ritenuto illegittima la condotta processuale dell’attore il quale, dopo aver proposto una prima azione di risarcimento per i danni materiali subiti in occasione di un sinistro stradale, ne aveva proposta una seconda per quelli alla persona, nonostante che alla data dell’esercizio della prima azione l’intero panorama delle conseguenze dannose fosse pienamente emerso. L’ordinanza da ultimo citata, infine, ha confermato l’orientamento per il quale la violazione del divieto di promuovere separati giudizi per domandare il risarcimento di danni differenti causati dal medesimo fatto illecito ha per conseguenza l’inammissibilità della sola domanda di risarcimento proposta per seconda. Per converso, deve ritenersi ammissibile la domanda di risarcimento proposta per prima, anche se abbia ad oggetto una parte soltanto del pregiudizio patito dalla vittima, in quanto è sempre facoltà del creditore chiedere l’adempimento parziale dell’obbligazione (in senso conforme si veda Sez. 6-3, n. 22503/2016, Rossetti, Rv. 642994-01).

Parimenti, come ha chiarito Sez. 6-L, n. 26089/2019, Cavallaro, Rv. 655428-01, in tema di plurime obbligazioni pecuniarie relative al medesimo rapporto di lavoro, a fronte di un unitario fatto illecito produttivo di danni, è configurabile un abusivo frazionamento della domanda, in contrasto con il generale dovere di correttezza e buona fede, qualora vi sia la proposizione di un’azione per il risarcimento dei danni non patrimoniali successivamente a quella per il risarcimento dei danni patrimoniali, salvo che risulti un interesse oggettivamente valutabile alla tutela processuale frazionata.

11. Compensazione e risoluzione del contratto d’investimento dei valori immobiliari.

Quando sia dichiarata la risoluzione del contratto d’investimento in valori mobiliari, si ingenerano tra le parti reciproci obblighi restitutori, dovendo l’intermediario restituire l’intero capitale investito, mentre l’investitore è obbligato alla restituzione del valore delle cedole corrisposte e dei titoli acquistati, secondo la disciplina di cui all’art. 2038 c.c. I reciproci crediti vantati dalle parti, ove ne ricorrano i presupposti, possono compensarsi legalmente, ai sensi dell’art. 1243 c.c.

In applicazione del principio, Sez. 1, n. 02661/2019, Nazzicone, Rv. 652415-01, cassando la pronuncia impugnata ha prescritto alla Corte d’Appello in sede di rinvio: di valutare le domande restitutorie con riguardo, rispettivamente, alla somma originariamente investita ed alle cedole ed ai titoli oggetto dell’investimento; di verificare se i titoli fossero ancora nella disponibilità degli investitori; di verificare la sussistenza dei presupposti della compensazione nei limiti della coesistenza dei crediti; di statuire sulla domanda risarcitoria con riguardo al danno eventualmente residuato agli investitori dopo aver proceduto alle restituzioni dovute.

12. Eccezione di compensazione ed eccezione di prescrizione presuntiva.

L’eccezione di compensazione dedotta in via subordinata determina il rigetto di quella di prescrizione presuntiva proposta in via principale in quanto costituisce implicita ammissione dell’esistenza del debito.

Nel senso di cui innanzi si veda Sez. 2, n. 02970/2019, Oliva, Rv. 652432-01, mentre la precedente Sez. 2, n. 30058/2017, Picaroni, Rv. 646603-01, ha chiarito che la prescrizione presuntiva ai sensi dell’art. 2959 c.c. si fonda non sull’inerzia del creditore e sul decorso del tempo – come accade per la prescrizione ordinaria – ma sulla presunzione che, in considerazione della natura dell’obbligazione e degli usi, il pagamento sia avvenuto nel termine previsto. Conseguentemente, l’eccezione di prescrizione deve essere rigettata qualora il debitore ammette di non avere pagato, dovendo considerarsi sintomatica del mancato pagamento e, dunque, contrastante con i presupposti della relativa presunzione, la circostanza che l’obbligato abbia contestato di dovere pagare in tutto o in parte il debito o che soggetto obbligato sia un terzo, essendo tali circostanze incompatibili con la prescrizione presuntiva che presuppone l’avvenuto pagamento e il riconoscimento dell’obbligazione. L’eccezione di prescrizione presuntiva non può essere utilmente sollevata dal debitore che abbia ammesso in giudizio che l’obbligazione non è stata estinta, dovendosi ritenere che tale situazione ricorra allorché il debitore neghi l’esistenza, in tutto o in parte, del credito oggetto della domanda, ovvero eccepisca che il vero creditore sia persona diversa da quella che agisce in giudizio oppure sostenga di avere soddisfatto il creditore in riferimento ad un rapporto di contenuto ridotto rispetto a quello oggetto della controversia (Sez. L, n. 21107/2009, D’Agostino, Rv. 609970-01).

13. Compensazione (anche c.d. comunitaria) e contestazione del credito in diverso giudizio.

La compensazione, legale o giudiziale, rimane impedita tutte le volte in cui il credito opposto in compensazione sia stato ritualmente contestato in diverso giudizio non ancora definito, risultando a tal fine irrilevante l’eventuale sentenza di merito o provvedimento di condanna, anche se immediatamente esecutivi, emessi in quel giudizio, perché non consentano di ritenere integrato il requisito della definitività dell’accertamento, e dunque della certezza del controcredito.

Nella specie la Sez. 3, n. 04313/2019, Scrima, Rv. 652985-01 (seguita, nell’applicazione del principio di cui innanzi, da Sez. 3, n. 11196/2019, Scarano, Rv. 653708-01), premesso che pure la c.d. compensazione comunitaria opera secondo la disciplina prevista dalla normativa nazionale, ha ritenuto che non potesse operare la deroga alla compensabilità dei crediti impignorabili – prevista dall’art. 3, comma 5 duodecies, del d.l. n. 182 del 2005, conv. con mod. dalla legge n. 231 del 2005 –, tra le somme richieste in ripetizione per provvidenze finanziarie erogate dall’Agea, prospettate come indebite, ed il credito per provvidenze PAC di competenza dell’operatore agricolo, stante la contestazione del controcredito vantato dall’Agea, ancora oggetto di accertamento in diverso giudizio pendente dinanzi al TAR.

Le statuizioni di cui innanzi si inseriscono nel solco del consolidato principio per il quale in tema di compensazione dei crediti, se è controversa, nel medesimo giudizio instaurato dal creditore principale o in altro già pendente, l’esistenza del controcredito opposto in compensazione, il giudice non può pronunciare la compensazione, neppure quella giudiziale, perché, quest’ultima, ex art. 1243, comma 2, c.c., presuppone l’accertamento del controcredito da parte del giudice dinanzi al quale è fatta valere, mentre non può fondarsi su un credito la cui esistenza dipenda dall’esito di un separato giudizio in corso e prima che il relativo accertamento sia divenuto definitivo.

Già Sez. 3, n. 31359/2018, Rossetti, 651827-01, aveva aderito all’orientamento proprio di Sez. U, n. 23225/2016, Chiarini, Rv. 641764-01, per la quale, nell’ipotesi di cui innanzi, resta pertanto esclusa la possibilità di disporre la sospensione della decisione sul credito oggetto della domanda principale, ed è parimenti preclusa l’invocabilità della sospensione contemplata in via generale dall’art. 295 c.p.c. o dall’art. 337, comma 2, c.p.c, in considerazione della prevalenza della disciplina speciale dell’art. 1243 c.c. Sempre in tema, Sez. 1, n. 17277/2018, Di Marzio, Rv. 649515-01, aveva escluso che, nel giudizio introdotto ai sensi dell’art. art. 35 ter, comma 3, della l. n. 354 del 1975, il Ministero della giustizia, convenuto dal detenuto per il risarcimento dei danni patiti a causa delle condizioni di detenzione, potesse opporre in compensazione il credito maturato verso il medesimo detenuto per le spese di mantenimento fintanto che non si sia consumata la facoltà dell’interessato di chiedere la remissione del debito, posto che prima della definizione del procedimento previsto dall’art. 6 del d.P.R. n. 115 del 2002, il controcredito della P.A. non è certo ed esigibile. Il debito del soggetto che, a seguito di revocatoria fallimentare, sia tenuto alla restituzione di una somma ricevuta dal fallito sorge con la sentenza di accoglimento della domanda di revoca e nei confronti della massa dei creditori, con la conseguenza che detto debito non può essere opposto in compensazione con crediti vantati verso il fallito, ancorché ammessi al passivo, perché la compensazione è consentita solo tra i debiti ed i crediti verso il fallito medesimo. In applicazione proprio del principio da ultimo evidenziato, Sez. 1, n. 30824/2018, Terrusi, 651883-01, aveva confermato la sentenza di merito che aveva ritenuto non compensabile il debito restitutorio di un soggetto nei confronti del fallimento, conseguente all’intervenuta dichiarazione di inefficacia di un atto di liberalità ex art. 64 l.fall., con il credito da lui stesso vantato nei confronti del fallito ancorché ammesso al passivo.

Già per Sez. 6-1, n. 23716/2013, De Chiara, Rv. 627997-01, peraltro, un credito contestato in un separato giudizio non è suscettibile di compensazione legale, attesa la sua illiquidità, né di compensazione giudiziale, poiché potrà essere liquidato soltanto in quel giudizio, richiedendosi, invece, per la compensazione volontaria, un patto con cui venga direttamente disposta la compensazione di crediti già esistenti oppure siano fissate le condizioni, derogatorie a quelle di legge (altrimenti si avrebbe compensazione legale o giudiziale), necessarie e sufficienti per il prodursi in futuro dell’effetto compensativo fra le parti.

14. Compensazione con riferimento ad interessi e rivalutazione.

Sempre in tema di compensazione, con riferimento alla rivalutazione ed agli interessi, quando sia stata giudizialmente riconosciuta in favore del convenuto – attore in riconvenzionale a titolo di indebito oggettivo per le somme trattenute senza titolo da controparte – la sussistenza di un credito, posto contestualmente in detrazione, e pertanto compensato, con il maggior credito vantato dalla parte attrice (nella specie per il ritardato rilascio dell’immobile al convenuto medesimo locato), in forza del disposto dell’articolo 1242 c.c. il primo dei due crediti deve ritenersi estinto per compensazione sin dal momento della coesistenza degli stessi, senza che sia stato mai produttivo di interessi o di rivalutazione monetaria.

Nei detti termini ha argomentato Sez. 1, n. 12016/2019, Tricomi, Rv. 653909-01, per la quale, il detto effetto compensativo nella specie si era già verificato al momento della proposizione della domanda riconvenzionale, momento dal quale, giusto disposto dall’art. 2033 c.c., decorrono gli interessi moratori, dovendosi presumere la buona fede dell’accipiens in difetto di specifiche prove contrarie (in termini sostanzialmente conformi la precedente Sez. 3, n. 10297/2007, Federico, Rv. 596440-01, che in applicazione del principio aveva rigettato il ricorso con il quale il locatario aveva denunciato il mancato riconoscimento, da parte del giudice del merito, degli interessi legali e della rivalutazione monetaria sulla somma da lui vantata a titolo di indebito).

15. La compensazione nei rapporti tributari e nel fallimento.

L’art. 1243 c.c. stabilisce i presupposti sostanziali ed oggettivi del credito opposto in compensazione, ossia la liquidità, inclusiva del requisito della certezza, e l’esigibilità. Nella loro ricorrenza, il giudice dichiara l’estinzione del credito principale per compensazione legale, a decorrere dalla sua coesistenza con il controcredito e, accogliendo la relativa eccezione, rigetta la domanda, mentre, se il credito opposto è certo ma non liquido, perché indeterminato nel suo ammontare, in tutto o in parte, egli può provvedere alla relativa liquidazione, se facile e pronta, e quindi può dichiarare estinto il credito principale per compensazione giudiziale sino alla concorrenza con la parte di controcredito liquido, oppure può sospendere cautelativamente la condanna del debitore fino alla liquidazione del controcredito eccepito in compensazione (Sez. U, n. 23225/2016, Chiarini, Rv. 641764-02).

Nel processo tributario, ha chiarito Sez. 5, n. 21082/2019, Locatelli, Rv. 654963-01, qualora il contribuente agisca per ottenere il rimborso di un proprio credito di imposta, l’Amministrazione finanziaria, ferma restando la facoltà di esercitare discrezionalmente i poteri autoritativi di sospensione del pagamento delle somme pretese dal creditore e di pronuncia di compensazione nel caso sia a propria volta titolare di controcrediti tributari nei confronti del contribuente, è comunque legittimata, nel corso del giudizio instaurato dal creditore, ad opporre in compensazione ai sensi dell’art. 1243 c.c., i propri crediti certi, liquidi ed esigibili, spettando conseguentemente al giudice la verifica della ricorrenza dei requisiti richiesti per la pronuncia della compensazione legale.

Circa i rapporti con il fallimento, il terzo in bonis non può eccepire, ex art. 56, comma 2, l.fall., la compensazione tra un proprio debito verso il fallito con un credito, scaduto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, di cui, però, il primo sia divenuto titolare, per atto di cessione tra vivi, dopo l’apertura del concorso.

Nei termini di cui innanzi Sez. 1, n. 09528/2019, Campese, Rv. 653688-01, laddove la precedente Sez. L, n. 10025/2010, Bandini, Rv. 613492-01, aveva chiarito che la disposizione contenuta nell’art. 56 della l.fall. rappresenta una deroga al concorso, a favore dei soggetti che si trovino ad essere al contempo creditori e debitori del fallito, non rilevando il momento in cui l’effetto compensativo si produce e ferma restando l’esigenza dell’anteriorità del fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte. Le stesse esigenze poste a base della citata norma giustificano l’ammissibilità anche della compensazione giudiziale nel fallimento, per la cui operatività è necessario che i requisiti dell’art. 1243 c.c. ricorrano da ambedue i lati e sussistano al momento della pronuncia, quando la compensazione viene eccepita. Il citato art. 56, quale unico limite per la compensabilità dei debiti verso il fallito-creditore, prevede altresì l’anteriorità al fallimento del fatto genetico della situazione giuridica estintiva delle obbligazioni contrapposte. La compensazione fallimentare (come aveva chiarito Sez. 1, n. 09678/2000, Celentano, Rv. 538713-01) è pertanto applicabile non solo quando il credito del terzo non è ancora scaduto alla data della dichiarazione di fallimento, ma anche quando tale scadenza riguardi il credito del fallito; conseguentemente, poiché il credito del socio escluso a seguito della dichiarazione di fallimento, relativo alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni, diviene liquido ed esigibile al momento della delibera di esclusione successiva alla dichiarazione di fallimento ma rinviene il suo fondamento causale nella costituzione del vincolo sociale (antecedente al fallimento), deve ritenersi ammessa la compensazione dei contrapposti crediti del socio e della società essendo il debito di quest’ultima debito verso il fallito e non verso la massa.

16. Novazione e avallo dell’obbligazione cambiaria.

L’avallante di una cambiale può opporre al portatore del titolo l’avvenuto rinnovo di esso solo nel caso in cui tale rinnovo configuri, per espressa volontà delle parti, novazione dell’obbligazione cambiaria, e, cioè, estinzione di quella portata dal titolo rinnovato, non anche nell’ipotesi in cui, difettando l’animus novandi, il rinnovo stesso vada considerato quale mera proroga della scadenza del titolo.

Nel senso di cui innanzi Sez. 3, n. 21769/2019, Rossetti, Rv. 654928-01 (conforme a Sez. 3, n. 04532/1976, Bologna, Rv. 383250-01), laddove la precedente Sez. 1, n. 22916/2010, Fioretti, Rv. 614554-01, aveva chiarito che la mera sostituzione di una cambiale con altri titoli di credito non implica, in difetto della prova di una diversa volontà delle parti, una novazione dell’obbligazione e del rapporto cambiario, potendo essa risolversi in una mera dilazione di pagamento o in ragione del disposto dell’art. 1230, comma 2, c.c., il quale esige che la volontà di estinguere l’obbligazione precedente risulti in modo non equivoco.

17. Novazione e rapporto di lavoro: automatica trasformazione del rapporto part-time in rapporto a tempo pieno.

In tema di lavoro a tempo parziale, l’osservanza di un orario lavorativo (nella specie, a favore della Società Autostrade) pari a quello previsto per il tempo pieno è idonea a comportare, nonostante la difforme iniziale volontà delle parti, l’automatica trasformazione del rapporto part-time in altro a tempo pieno, non occorrendo, a tal fine, l’osservanza di alcun requisito formale (Sez. L, n. 20209/2019, Curcio, Rv. 654789-01, conforme a Sez. L, n. 15774/2011, Filabozzi, Rv. 618723-01). La sopravvenuta conversione giudiziale del rapporto a tempo indeterminato “full time” non travolge la pattuizione dell’orario a tempo parziale già convenuta tra datore e lavoratore in virtù di autonomo atto negoziale, non subordinato, sul piano della gerarchia delle fonti dell’obbligazione, a quello etero-integrato in virtù della norma imperativa sull’illegittima apposizione del termine, occorrendo piuttosto accertare – con valutazione riservata al giudice di merito – se la nuova pattuizione sia caratterizzata dalla volontà di far sorgere un nuovo rapporto obbligatorio in sostituzione di quello precedente (Sez. L, n. 16022/2018, Cinque, Rv. 649354-01).

18. Novazione e rapporto di lavoro: contratto a termine ed efficacia novativa del precedente rapporto.

L’accertamento dell’illegittimità di un contratto di somministrazione di lavoro a termine e la costituzione di un rapporto a tempo indeterminato con l’utilizzatore non determinano di per sé l’illegittimità del successivo contratto di lavoro a tempo determinato tra le stesse parti e non travolgono il giudicato che si sia eventualmente formato sulla legittimità di esso, dovendosi ritenere, alla luce della diversità delle due tipologie contrattuali, che il contratto a termine abbia efficacia novativa del precedente rapporto (Sez. L, n. 13515/2019, Patti, Rv. 653957-01).

Già in precedenza era stato peraltro confermato l’orientamento per il quale in presenza di una pluralità di contratti a tempo determinato, qualora il primo contratto della serie sia dichiarato illegittimo, con conseguente trasformazione del rapporto a termine in rapporto a tempo indeterminato, la stipulazione dei successivi contratti non incide sulla già intervenuta trasformazione del rapporto. È fatta salva però la prova (come statuito da Sez. L, n. 05714/2018, Amendola, Rv. 647524-01) di una novazione ovvero di una risoluzione anche tacita del medesimo, sicché, una volta accertata con sentenza passata in giudicato la sussistenza tra le parti di un rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato, ogni successiva stipulazione di contratti a termine intervenuta medio tempore, così come il contenzioso giudiziale pendente relativo ad essi, non può incidere su detto accertamento (in senso sostanzialmente conforme la precedente Sez. L, n. 00903/2014, Tria, Rv. 629258-01).

  • contratto
  • risoluzione
  • responsabilità
  • diritto di recesso
  • clausola contrattuale

CAPITOLO VIII

IL CONTRATTO IN GENERALE

(di Francesco Cortesi, Dario e Francesco Cavallari )

Sommario

1 Contratto atipico. - 2 Conclusione del contratto, presunzione di conoscenza, proposta e accettazione. - 3 Integrazione del contratto e responsabilità precontrattuale. - 4 Condizioni generali e clausole vessatorie. - 5 Oggetto. - 6 Forma. - 7 Preliminare ed esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre. - 8 Condizione. - 9 L’interpretazione e l’integrazione del contratto: i criteri ermeneutici e lo scopo concretamente perseguito dalle parti. - 9.1 La buona fede come criterio di integrazione del contratto ed elemento di valutazione della condotta delle parti. - 10 L’inadempimento del contratto, i rimedi caducatori e la clausola penale. - 10.1 Il rimedio risolutorio e la gravità dell’inadempimento. - 10.2 Gli effetti della risoluzione e l’operatività del meccanismo della clausola penale nel danno conseguente all’inadempimento. - 10.3 Rapporti fra risoluzione e recesso. - 11 Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi. - 11.1 Il cd. contratto preliminare “aperto”. - 12 La nullità del contratto. - 12.1 Oneri formali e nullità protettive. - 12.2 Le nullità virtuali. - 13 L’annullamento del contratto ed i vizi del consenso.

1. Contratto atipico.

In tema di contratto misto, Sez. 2, n. 26485/2019, Besso Marcheis, Rv. 655471-01, ha chiarito che la relativa disciplina giuridica va individuata in quella risultante dalle norme del contratto tipico nel cui schema sono riconducibili gli elementi prevalenti (cd. teoria dell’assorbimento o della prevalenza), senza escludere ogni rilevanza giuridica degli altri elementi, che sono voluti dalle parti e concorrono a fissare il contenuto e l’ampiezza del vincolo contrattuale, ai quali si applicano le norme proprie del contratto cui essi appartengono, in quanto compatibili con quelle del contratto prevalente. In applicazione di tale principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito che, in relazione ad un contratto cd. di banqueting per l’organizzazione di un banchetto di nozze, nel quale ravvisava la prevalenza degli elementi dell’appalto di servizi, aveva accolto l’eccezione di decadenza dalla garanzia per i vizi in applicazione dell’art. 1667, comma 2, c.c.

Secondo Sez. 3, n. 10420/2019, Guizzi, Rv. 653578-01, le conoscenze che, nell’ambito della tecnica industriale, sono richieste per produrre un bene, per attuare un processo produttivo o per il corretto impiego di una tecnologia, nonché le regole di condotta che, nel campo della tecnica mercantile, vengono desunte da studi ed esperienze di gestione imprenditoriale (know how in senso ampio), ove presentino il carattere della novità (quando comportano vantaggi di ordine tecnologico o competitivo) e della segretezza (se non sono divulgate), assumono rilievo come autonomo elemento patrimoniale suscettibile di utilizzazione economica da parte del possessore (know how in senso stretto), anche se derivino da invenzioni brevettabili che il titolare non intenda brevettare e preferisca sfruttare in regime di segreto, o da ideazioni minori non costituenti vere e proprie invenzioni brevettabili. Ne consegue che il contratto cd. di know how, che è un contratto sinallagmatico atipico, è pienamente valido nel nostro ordinamento giuridico a norma dell’art. 1322 c.c., consistendo nel trasferimento, nelle più diverse forme, delle conoscenze tecniche, da sole o in unione ad altre utilità, contro un determinato corrispettivo, pur se le stesse non siano protette da brevetto.*

Vi sono, poi, delle importanti decisioni in tema di contratto autonomo di garanzia.

Ad avviso di Sez. 3, n. 30509/2019, Vincenti, Rv. 655839-01, che, sul punto, ha seguito Sez. U, n. 03947/2010, Carbone V., Rv. 611834-01, il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Sempre in tema di contratto autonomo di garanzia Sez. 3, n. 30509/2019, Vincenti, Rv. 655839-02, ha affermato che l’abusività della richiesta di garanzia, ai fini dell’accoglimento della exceptio doli, deve risultare prima facie o, comunque, da una prova cd. liquida, cioè di pronta soluzione che il garante è tenuto a fornire, mentre non possono essere addotte a suo fondamento circostanze fattuali idonee a costituire oggetto di eccezione di merito opponibile dal debitore garantito al creditore beneficiario della garanzia, in ragione dell’inopponibilità, da parte del garante, di eccezioni di merito proprie del rapporto principale.

2. Conclusione del contratto, presunzione di conoscenza, proposta e accettazione.

Secondo Sez. 6-1, n. 28803/2019, Dolmetta, Rv. 656091-01, è nulla, per indeterminatezza dell’oggetto, la procura con la quale una banca conferisce ad una società il potere di gestione anche stragiudiziale dei propri crediti, definiti semplicemente come “crediti anomali”, poiché tale espressione non consente di individuare i rapporti oggetto dell’impegno negoziale, senza che possa utilmente richiamarsi la definizione di “crediti anomali” formulata dalla Banca d’Italia nelle proprie circolari, atteso che si tratta di disposizioni rivolte unicamente agli istituti di credito, quale espressione del suo potere di vigilanza, senza alcun riflesso sul piano negoziale.

Sez. 2, n. 12899/2019, Vincenti, Rv. 653902-01, ha confermato l’orientamento di Sez. 2, n. 03609/1987, Pafundi, Rv. 452553-01, per il quale, in materia di conclusione di contratti tra persone lontane, la modifica, da parte dell’accettante, del termine per l’esecuzione indicato nella proposta - implicando la realizzazione di un assetto di interessi sostanzialmente diverso da quello indicato dal proponente, specie in caso di attribuzione, anche implicita, di essenzialità al nuovo termine - si configura, ai sensi dell’art. 1326, comma 5, c.c., come nuova proposta, con conseguente necessità di accettazione dell’originario proponente. In applicazione di tale principio, la S.C., regolando la competenza in una controversia avente ad oggetto la risoluzione di un contratto di fornitura, ha escluso la competenza del giudice del luogo in cui la parte proponente aveva ricevuto la conferma d’ordine nella quale l’accettante aveva modificato i tempi di consegna della merce indicati nella proposta.

Per Sez. 3, n. 29485/2019, Olivieri, Rv. 655829-01, in tema di contratti agrari, non è dato riconoscere alcun effetto traslativo ad una prelazione effettuata ex art. 8 della l. n. 590 del 1965 dall’affittuario di una porzione del fondo agrario in relazione alla comunicazione di una “denuntiatio-proposta” (ed al connesso preliminare) avente ad oggetto, invece, l’offerta di vendita dell’intero fondo (senza distinzione della porzione condotta in affitto) con indicazione di un unico prezzo globale, atteso che l’omessa specificazione del prezzo dei singoli lotti impedisce al prelazionario di esercitare il proprio diritto, potendo al più riconoscersi alla dichiarazione resa da quest’ultimo la funzione di mera “contro-proposta”.

3. Integrazione del contratto e responsabilità precontrattuale.

Sez. 3, n. 18748/2019, Cricenti, Rv. 654454-01, ha chiarito che, ai fini dell’accertamento della responsabilità precontrattuale, il giudice di merito, dopo aver individuato il comportamento della parte che si assume contrario ai doveri di correttezza, deve altresì considerare l’idoneità della condotta ad ingenerare nella controparte l’idea di una rottura ingiustificata delle trattative e in questa valutazione non può prescindere dal comportamento tenuto dal soggetto adempiente. Tale disposizione non opera solo in relazione ai creditori del de cuius, ma anche con riguardo a quelli dell’erede, poiché, in assenza di una normativa che stabilisca diversamente, la qualità di erede non può essere riconosciuta nei rapporti con taluni soggetti e negata in quelli con altri.

Sez. 2, n. 14083/2019, Fortunato, Rv. 654181-01, ha sottolineato che il principio posto dall’art. 1339 c.c. è invocabile solo nell’ipotesi in cui si prospetti la sostituzione di clausole contrattuali difformi rispetto a norme imperative di legge e non, invece, ove si invochi l’integrazione di lacune della manifestazione della volontà negoziale, al fine, peraltro, di ottenere effetti che possono dipendere solo dalle pattuizioni delle parti. In quest’ottica, la S.C. ha confermato la sentenza gravata che, per l’ipotesi di revoca anticipata del mandato al difensore, a fronte di una lacuna nel regolamento negoziale, aveva disposto la liquidazione del compenso sulla base dei parametri previsti dal d.m. n. 585 del 1994, prescindendo dai criteri fissati dalla convenzione.

Sez. 3, n. 32478/2019, Sestini, Rv. 655981-01, ha affermato che, in materia di responsabilità da fideiussione, gli obblighi di buona fede e correttezza contrattuale - da intendersi in senso oggettivo - impongono alla parte garantita di salvaguardare la posizione del proprio fideiussore, con la conseguenza che la loro violazione non consente l’esercizio di pretese nei confronti del garante, nella misura in cui la sua posizione sia stata aggravata dal garantito. In applicazione del principio, la S.C. ha cassato la sentenza che aveva escluso la violazione delle clausole di correttezza e buona fede sul mero assunto che la scelta dell’appaltante garantito di pagare all’appaltatore il saldo finale, nonostante la presenza di vizi ed a fronte dell’impegno all’eliminazione degli stessi, non fosse censurabile sotto il profilo della colpa - non essendo l’inadempimento ancora divenuto definitivo -, laddove avrebbe dovuto invece considerare - sul piano oggettivo - l’idoneità della condotta a salvaguardare l’interesse del garante ovvero ad aggravarne la posizione.

4. Condizioni generali e clausole vessatorie.

Con riferimento a profili attinenti all’individuazione del giudice competente a definire le controversie, Sez. 6-2, n. 16439/2019, Fortunato, Rv. 654609-01, ha chiarito che è efficace una clausola di elezione convenzionale del foro esclusivo pattuita attraverso il richiamo esplicito alla disciplina fissata in un distinto documento unilateralmente predisposto, ove il rinvio sia effettuato dalle parti contraenti sulla premessa della piena conoscenza di tale documento e la clausola sia specificamente sottoscritta dall’altro contraente, che abbia dichiarato di averne preso visione e di approvarne il contenuto, attribuendosi, in tal modo, alle previsioni di quella disciplina il valore di clausole concordate.

5. Oggetto.

Con riguardo al contratto di prestazione d’opera professionale, Sez. 2, n. 24086/2019, Oricchio, Rv. 655362-01, ha confermato, nella sostanza, l’orientamento di Sez. 2, n. 08941/1994, Santilli, Rv. 488320-01, per la quale il detto contratto, ove abbia ad oggetto la progettazione di un edificio in tutto o in parte non conforme alla vigente disciplina edilizia, non è di per sé nullo per contrasto con le norme imperative e con l’ordine pubblico, e neanche per impossibilità dell’oggetto, essendo la prestazione cui è contrattualmente vincolato il progettista eseguibile anche dal punto di vista giuridico.

Ad avviso di Sez. 2, n. 03835/2019, Tedesco, Rv. 652362-01, che ribadisce il precedente di Sez. 2, n. 05272/1983, Costanza, Rv. 430163-01, qualora il terzo - al quale sia stato demandato dalle parti il relativo compito - non addivenga alla determinazione della prestazione dedotta in contratto, né ad essa provvedano le parti direttamente, e una di esse adisca il giudice chiedendo la condanna della controparte all’adempimento della prestazione, la relativa controversia - che ha per oggetto il predetto adempimento e il necessario presupposto della determinazione della prestazione da eseguire - può essere risolta direttamente, anche per il principio generale dell’economia processuale, dal giudice, con una decisione il cui risultato ha la funzione di integrare, quanto alla determinazione e secondo la ratio dell’art. 1349 c.c., il contratto nel suo manchevole elemento. La S.C., in applicazione dell’enunciato principio, ha cassato la sentenza di merito che aveva escluso di potere individuare giudizialmente, al posto del terzo, la superficie da distaccare in base agli accordi di divisione, nell’assunto che non fosse manifestamente iniqua la compiuta valutazione tecnica di non determinazione dell’oggetto del contratto.

6. Forma.

Con riguardo ai requisiti formali del contratto, Sez. L, n. 27391/2019, Ponterio, Rv. 655522-01, ha precisato che, ove per il contratto sia prevista la forma scritta ad probationem, la successiva modifica di singole clausole non deve necessariamente essere pattuita per iscritto, ma può risultare anche da un comportamento tacito concludente, risolvendosi la ricostruzione della modifica di clausole contrattuali per facta concludentia in una quaestio facti, per sua natura riservata al giudice del merito ed esposta a censura di legittimità veicolabile unicamente entro i limiti dell’art. 360, comma 1, n. 5, c.p.c.

Sez. 2, n. 21650/2019, Giusti, Rv. 655209-02, ha confermato l’indirizzo seguito da Sez. 3, n. 05270/1982, Maiella, Rv. 423080-01, per il quale la successiva stipulazione, in forma di atto pubblico, di un contratto di vendita definitivamente concluso dalle parti mediante scrittura privata, non vale a trasformare quest’ultimo in una promessa bilaterale di futuro contratto, giacché la successiva redazione dell’atto pubblico assolve una funzione meramente riproduttiva degli estremi del negozio, al fine di poter adempiere al sistema di pubblicità previsto dalla legge.

In tema di contratti di investimento, Sez. 1, n. 16106/2019, Falabella, Rv. 654626-01, ha affermato che la pattuizione relativa alle modalità con cui devono essere impartiti i singoli ordini costituisce elemento essenziale del contratto-quadro e soggiace all’obbligo della forma scritta, a norma degli artt. 23, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998 e 30, comma 2, lett. c), del regolamento CONSOB n. 11522 del 1998, sicché essa può essere revocata o modificata solo attraverso un nuovo accordo da adottarsi nella medesima forma.

Quanto alla forma contrattuale in materia condominiale, secondo Sez. 2, n. 10845/2019, Oricchio, Rv. 653409-01, ove il regolamento di condominio contempli, in caso di trasferimento della proprietà da parte dei condòmini, il ricorso a forme convenzionali ex art. 1352 c.c., anche di particolare rigore, finalizzate a rendere note ed accettate determinate condizioni (quali la cessione di quote, il subentro di altro proprietario e la conoscenza ed accettazione del regolamento medesimo), non è possibile il ricorso a forme equivalenti di comunicazione. Il principio è stato affermato in relazione ad una fattispecie in cui veniva in rilievo il trasferimento della titolarità di quote di godimento di una multiproprietà.

Con riferimento ai trasferimenti immobiliari, Sez. 2, n. 10846/2019, Fortunato, Rv. 653567-01, ha fatto proprio l’orientamento di Sez. 2, n. 05158/2012, Bertuzzi, Rv. 621759-01, per il quale ad integrare l’atto scritto, richiesto ad substantiam, non è sufficiente un qualsiasi documento, ma occorre che questo contenga la manifestazione di volontà di concludere il contratto e sia posto in essere dalle parti al fine specifico di esprimere tale volontà. Ne consegue che non vale ad integrare la necessaria forma scritta una dichiarazione di quietanza, la quale dà la prova dell’avvenuto pagamento, ma non pone in essere il contratto, presupponendone, invece, l’esistenza.

Sez. 1, n. 04852/2019, Caiazzo, Rv. 652728-01, aderendo al precedente di Sez. 1, n. 19090/2007, Rordorf, Rv. 599027-01, ha ribadito che, in tema di assunzione dell’obbligazione da parte del delegato al pagamento, ai sensi dell’art. 1268 c.c. non sono richiesti speciali requisiti di forma, potendosene ammettere l’integrazione anche in virtù di accordi conclusi per facta concludentia e in via progressiva, se alla dichiarazione del delegante o del delegato o del delegatario si aggiunge quella delle altre parti in un momento successivo. E così la S.C. ha escluso che ricorresse l’ipotesi di delegazione cumulativa nel rapporto trilatero tra debitore e pretesi delegante e delegatario, mancando la prova del consenso tra le varie parti del negozio.

Ad avviso di Sez. 3, n. 04539/2019, Sestini, Rv. 652488-01, le parti che abbiano convenuto l’adozione della forma scritta per un determinato atto, nella loro autonomia negoziale possono successivamente rinunciarvi, anche tacitamente, mediante comportamenti incompatibili con il suo mantenimento, costituendo la valutazione in ordine alla sussistenza o meno di una rinuncia tacita un apprezzamento di fatto incensurabile in sede di legittimità, qualora sia sorretto da una motivazione immune da vizi logici, coerente e congruente. In applicazione del predetto principio, la S.C. ha confermato la sentenza di merito per la quale, pur a fronte di una clausola di rinnovo espresso di un contratto di affitto di azienda, la prosecuzione di fatto del contratto alle medesime condizioni palesava “per fatti concludenti” la volontà delle parti di rinunciare alla forma scritta per il rinnovo e di proseguire il rapporto alle medesime condizioni.

Per Sez. 1, n. 01452/2019, Iofrida, Rv. 652804-01, che si pone nel solco tracciato da Sez. 2, n. 26174/2009, Piccialli, Rv. 610976-01, per i contratti per i quali è prevista la forma scritta ad substantiam, la prova della loro esistenza e dei diritti che ne formano l’oggetto richiede necessariamente la produzione in giudizio della relativa scrittura, che non può essere sostituita da altri mezzi probatori e neanche dal comportamento processuale delle parti che abbiano concordemente ammesso l’esistenza del diritto costituito con l’atto non esibito. In applicazione del predetto principio, la S.C. ha cassato con rinvio la pronuncia di merito che, in un contratto di intermediazione finanziaria, aveva determinato la controprestazione dovuta dal cliente all’investitore in base ad una clausola, sottoscritta dall’investitore medesimo, che rimandava ad un “prospetto allegato riportante l’ammontare delle commissioni”, prospetto mai prodotto, ma la cui esistenza era incontestata tra le parti.

Sez. 2, n. 32108/2019, Carbone E., Rv. 656210-01, ha rilevato che il pactum fiduciae esige la forma scritta ad substantiam, qualora comporti il trasferimento, sia pure indiretto, di un bene immobile, sicché deve essere stipulato per iscritto anche il patto fiduciario comportante il trasferimento indiretto di un immobile attraverso l’intestazione della quota di partecipazione alla società proprietaria del bene.

Secondo Sez. 1, n. 01454/2019, Valitutti, Rv. 652620-01, sebbene il recesso sia atto irrevocabile dal momento in cui il destinatario ne abbia avuto notizia ai sensi dell’art. 1334 c.c., ciò non esclude che le parti, nel rispetto dell’autonomia contrattuale, possano fare venire meno gli effetti della fattispecie estintiva, ponendo in essere una concorde manifestazione di volontà che, nel caso di contratto in forma scritta ad substantiam, deve risultare da atto scritto.

7. Preliminare ed esecuzione in forma specifica dell’obbligo di contrarre.

In tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto traslativo, Sez. 2, n. 22343/2019, Grasso Giuseppe, Rv. 655218-01, ha precisato che, ove l’efficacia del contratto preliminare sia stata sottoposta a condizione sospensiva (ovvero a termine), il giudice, adito ai sensi dell’art. 2932 c.c., non può - diversamente dal caso in cui manchi il consenso al trasferimento di un bene, in presenza di un contratto pienamente efficace nel momento in cui la vicenda viene portata innanzi al giudice - disporre, mediante sentenza avente natura costitutiva, il trasferimento del diritto sul bene promesso, non potendo l’aspettativa della parte nel diritto anelato essere mutata prima del tempo, così frustrando la volontà negoziale, a meno che l’avvenimento dedotto in condizione, insussistente al momento della proposizione della domanda, risulti essersi verificato al momento della decisione.

Con riferimento sempre all’esecuzione in forma specifica del preliminare ex art. 2932 c.c., Sez. 2, n. 20439/2019, Varrone, Rv. 654890-01, ha affermato, in continuità con Sez. 2, n. 12923/2012, Proto, Rv. 623429-01, che per questa, ove venga in questione la vendita di un bene immobile rientrante nella comunione legale dei coniugi, non è necessaria la sottoscrizione di entrambi i promittenti venditori, ma è sufficiente il consenso del coniuge non stipulante, traducendosi la mancanza di detto consenso in un vizio di annullabilità da fare valere, ai sensi dell’art. 184 c.c., nel rispetto del principio generale della buona fede e dell’affidamento, entro il termine di un anno, decorrente dalla conoscenza dell’atto o dalla trascrizione.

Secondo Sez. 6-2, n. 05125/2019, Cosentino, Rv. 652796-01, che riprende l’orientamento di Sez. 2, n. 06162/2006, Migliucci, Rv. 587053-01, la promessa di vendita di un bene oggetto di comunione (considerato dalle parti come un unicum inscindibile) ha, come suo contenuto, un’obbligazione indivisibile, così che l’adempimento e l’esecuzione in forma specifica dell’obbligo a contrarre ex art. 2932 c.c. devono essere richiesti nei confronti di tutti i promittenti venditori, configurandosi, nella specie, un’ipotesi di litisconsorzio necessario, attesa l’impossibilità che gli effetti del contratto non concluso si producano nei riguardi di alcuni soltanto dei soggetti del preliminare.

Con riguardo al rapporto con la garanzia fideiussoria di cui all’art. 3 d.lgs. n. 122 del 2005, Sez. 3, n. 21792/2019, Graziosi, Rv. 654932-01, ha chiarito che la sua escussione presuppone che il contratto preliminare di compravendita sia ancora efficace tra le parti nel momento in cui si è verificata la situazione di crisi del promittente venditore. Applicando tale principio, la S.C. ha cassato la decisione di merito che aveva accolto la richiesta avanzata dal promissario acquirente nei confronti del garante, sebbene il contratto preliminare fosse stato risolto prima della presentazione della domanda del costruttore di ammissione alla procedura di concordato preventivo.

Sez. 2, n. 21650/2019, Giusti, Rv. 655209-01, ha precisato che il contratto preliminare e quello definitivo di compravendita si differenziano per il diverso contenuto della volontà dei contraenti, che è diretta, nel primo caso, a impegnare le parti a prestare, in un momento successivo, il loro consenso al trasferimento della proprietà e, nel secondo, ad attuare il trasferimento stesso, contestualmente o a decorrere da un momento successivo alla conclusione del contratto, senza necessità di ulteriori manifestazioni di volontà. La qualificazione del contratto come preliminare o definitivo costituisce un accertamento di fatto, incensurabile in sede di legittimità, se sorretto da motivazione adeguata e non inficiata da vizi logici o giuridici.

In particolare, per Sez. 2, n. 31188/2019, Giannaccari, Rv. 656194-01, in presenza di contrattazione preliminare relativa a compravendita immobiliare che sia scandita in due fasi, con la previsione di stipula di un contratto preliminare successiva alla conclusione di un primo accordo, il giudice di merito deve, innanzitutto, verificare se quest’ultimo costituisca già esso stesso un contratto preliminare valido e suscettibile di conseguire effetti ex artt. 1351 e 2932 c.c., ovvero anche soltanto effetti obbligatori, ma con esclusione dell’esecuzione in forma specifica in caso di inadempimento.

In tema di nomina del terzo da parte del promissario acquirente di un contratto preliminare di compravendita, secondo Sez. 2, n. 13686/2019, Dongiacomo, Rv. 654048-01, la comunicazione all’altro contraente della dichiarazione di nomina può essere fatta anche dal terzo nominato e, in ogni caso, può essere contenuta nell’atto di citazione che il terzo stesso abbia notificato all’altro contraente per l’esecuzione del contratto (o, comunque, essere desunta dalla medesima citazione). Nello stesso modo, l’accettazione del terzo nominato può rinvenirsi in qualsiasi atto che ne manifesti chiaramente la volontà e, quindi, anche in quello introduttivo del giudizio promosso dal terzo nei confronti dell’altro contraente per ottenere l’esecuzione del contratto a norma dell’art. 2932 c.c. Nella fattispecie concreta sottoposta al suo esame, la S.C. ha ritenuto che il giudice di appello non si fosse attenuto ai principi di diritto in precedenza esposti, non avendo considerato, al fine di riconoscere all’attore la legittimazione ad agire in giudizio ex art. 2932 c.c., che, alla luce dei fatti accertati, la scelta dell’attore, dichiarata dallo stipulante, era rinvenibile nell’atto di citazione, che ad essa faceva riferimento, notificato ai promittenti venditori - e, quindi, per tale via, ritualmente comunicata ai promittenti venditori nel termine stabilito dal preliminare - e che lo stesso atto di citazione, in quanto notificato ai promittenti venditori direttamente dal terzo nominato, valeva come accettazione, altrettanto tempestiva, da parte di quest’ultimo della nomina ricevuta.

Sez. 6-2, n. 33301/2019, Tedesco, Rv. 656263-01, ha confermato, nel solco di Sez. 2, n. 01233/2012, Mazzacane, Rv. 621119-01, che l’azione diretta all’esecuzione in forma specifica dell’obbligo di stipulare una vendita, stante la natura personale, deve essere sperimentata soltanto nei confronti di chi ha assunto l’obbligazione; unico soggetto legittimato ad agire per l’esecuzione in forma specifica è il promissario compratore, sicché il coniuge in regime di comunione legale che non abbia partecipato al contratto preliminare di acquisto del bene non è legittimato ad agire o a contraddire nel successivo giudizio avente ad oggetto detto contratto.

8. Condizione.

Ad avviso di Sez. 2, n. 23417/2019, Gorjan, Rv. 655252-02, in materia di elementi accidentali del contratto, l’onere di provare l’avveramento della condizione grava su colui che afferma il suo verificarsi, anche nell’ipotesi della fictio di cui all’art. 1359 c.c., ove essa si considera avverata qualora sia mancata per causa imputabile alla parte che aveva interesse contrario al suo verificarsi.

Sez. 2, n. 21506/2019, Scalisi, Rv. 655231-01, ha precisato che il contratto di scrittura dell’artista lirico, quale negozio atipico che possiede gli elementi propri della parasubordinazione, è disciplinato da quanto previsto dalle parti, dagli usi vigenti e, per quanto compatibile, dalla normativa in tema di contratto d’opera; esso risulta, perciò, integrato dalla clausola cd. di “protesta” - la quale, consentendo al committente di liberarsi dalla scrittura teatrale, ove giudichi l’artista non idoneo a svolgere il ruolo per il quale fu ingaggiato, è costruita come una circostanza ed integra, pertanto, gli estremi della condizione risolutiva, la cui attivazione presuppone, comunque, che la decisione sia subordinata ad una valutazione insoddisfacente della prestazione artistica - da considerarsi alla stregua di un uso diffuso, integrativo del contratto ex art. 1374 c.c., oltre che prevista dal contratto collettivo nazionale di categoria. Nella fattispecie concreta analizzata, la S.C. ha giudicato legittimo il recesso dell’ente lirico che, a seguito della valutazione di inadeguatezza dell’artista a ricoprire il ruolo assegnato, aveva attivato la clausola di protesta, pur non essendo la stessa espressamente inserita nel contratto.

In ambito processuale, per Sez. 3, n. 01547/2019, Chiarini, Rv. 652472-01, l’indagine del giudice del merito, diretta ad accertare se un contratto sia stato sottoposto a condizione sospensiva, non può essere sindacata in sede di legittimità, se condotta nel rispetto delle regole che disciplinano l’interpretazione dei contratti.

Per Sez. 5, n. 30143/2019, D’Oriano, Rv. 655927-01, la condizione è meramente potestativa quando consiste in un fatto volontario il cui compimento od omissione non dipende da seri o apprezzabili motivi, ma dal mero arbitrio della parte, svincolato da qualsiasi razionale valutazione di opportunità e convenienza, sì da manifestare l’assenza di una seria volontà della parte di ritenersi vincolata dal contratto, mentre si qualifica potestativa quando l’evento dedotto in condizione è collegato a valutazioni di interesse e di convenienza e si presenta come alternativa capace di soddisfare anche l’interesse proprio del contraente, soprattutto se la decisione è affidata al concorso di fattori estrinseci, idonei ad influire sulla determinazione della volontà, pur se la relativa valutazione è rimessa all’esclusivo apprezzamento dell’interessato. In applicazione di tale principio, la S.C. ha reputato potestativa la condizione sospensiva apposta ad un contratto di compravendita di un terreno, avente ad oggetto la conclusione di un contratto di locazione sui fabbricati da costruire, entro un certo termine, con un terzo conduttore non identificato.

Secondo Sez. 2, n. 10844/2019, Casadonte, Rv. 653503-01, in tema di contratti con una pubblica amministrazione in cui il pagamento del compenso per l’opera professionale pattuita sia subordinato all’ottenimento di un finanziamento dell’opera progettata da parte di un soggetto terzo, il creditore che lamenti il mancato avveramento di tale circostanza ha l’onere di provarne l’imputabilità, ai sensi dell’art. 1359 c.c., a titolo di dolo o colpa, al debitore, mentre quest’ultimo è tenuto a dimostrare di avere adempiuto ai doveri nascenti dall’art. 1358 c.c.

9. L’interpretazione e l’integrazione del contratto: i criteri ermeneutici e lo scopo concretamente perseguito dalle parti.

La giurisprudenza della Suprema Corte ha continuato a dedicare particolare attenzione alla disciplina dell’ermeneutica contrattuale, ribadendo che il compito essenziale dell’interprete è quello di accertare il contenuto del contratto ricercando la comune intenzione delle parti, come previsto dalla prima regola legale interpretativa (art. 1362 c.c.)

In tal senso, si segnalano anzitutto alcune pronunzie che forniscono significative indicazioni metodologiche circa il necessario contemperamento fra il criterio letterale ed i criteri logici, teleologici e sistematici, cui pure le regole ermeneutiche impongono di far riferimento.

Così Sez. 2, n. 21576/2019, Scarpa, Rv. 654900-01, precisa che la prescrizione all’interprete di indagare quale sia stata la comune intenzione delle parti senza limitarsi al senso letterale delle parole, non svaluta l’elemento letterale del contratto; al contrario, essa intende affermare che, se la littera contractus, per le espressioni usate, rivela con chiarezza ed univocità la volontà dei contraenti, non è ammissibile una diversa interpretazione.

In termini non dissimili, Sez. 3, n. 20294/2019, Di Florio, Rv. 654926-01, chiarisce che il carattere prioritario dell’elemento letterale va inteso nel senso della necessità di estendere l’indagine ai criteri logici, teleologici e sistematici, ove il testo dell’accordo sia chiaro, ma incoerente con indici esterni, rivelatori di una diversa volontà dei contraenti.

Viene così ribadita la necessità di vagliare la lettera della convenzione alla luce della “causa concreta” del contratto, già riconosciuta con la pronunzia Sez. U, n. 04628/2015, D’Ascola, Rv. 634761-01, che la definì come l’interesse concretamente perseguito dalle parti nel singolo caso, e la cui rilevanza anche nella fase di qualificazione ed interpretazione del contratto è stata successivamente ribadita, fra le altre, da Sez. 3, n. 10612/2018, D’Arrigo, Rv. 648703-01, secondo la quale anche in detta fase occorre aver riguardo agli interessi che il negozio è concretamente diretto a realizzare, sia pur ricostruendoli in base alla funzione tipica dell’operazione negoziale.

A tale impostazione si richiama esplicitamente Sez. 3, n. 21840/2019, Scarano, Rv. 654873-01, nell’affermare che il criterio prioritario alla luce del quale le clausole contrattuali vanno interpretate le une per le altre è lo scopo pratico che le parti hanno inteso realizzare con la stipulazione del contratto, se del caso come chiarito anche dal comportamento di queste successivo alla conclusione. E nel solco di tale impostazione, Sez. 3, n. 04717/2019, Gianniti, Rv. 652828-01, ha ritenuto- in tema di fidejussione- che l’inserimento di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni”, generalmente idonea a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, non assuma tale valenza significativa quando la concreta volontà delle parti ne evidenzi una discrasia, ad esempio perché emergano elementi indicativi di un chiaro riferimento al rapporto obbligatorio sottostante ed alla necessità di indicare, per la richiesta di pagamento, l’inadempienza riscontrata.

Il tema della sindacabilità della scelta dei criteri da parte del giudice è ancora affrontata, con specifico riferimento al giudizio di cassazione, da Sez. 3, n. 13603/2019, Olivieri, Rv. 653922-01, secondo cui, ove intenda contestare l’adozione del criterio letterale in luogo di altri criteri funzionali e sistematici, la parte ha l’onere di indicare, a pena di inammissibilità del gravame, l’elemento semantico di tale contratto che, essendo oggettivamente incerto nel suo significato, rende non sufficiente, per la ricerca della volontà comune delle parti, l’utilizzo del criterio adottato.

9.1. La buona fede come criterio di integrazione del contratto ed elemento di valutazione della condotta delle parti.

Numerose decisioni hanno riaffermato la centralità della regola della buona fede nell’esecuzione della prestazione, nelle varie manifestazioni che essa può assumere nell’ambito di tutte le vicende del rapporto contrattuale.

Da un lato, è stato ribadito che da tale principio discende in capo ai contraenti un dovere di solidarietà, fondato sull’art. 2 della Costituzione, che, operando come un criterio di reciprocità, impone a ciascuno di essi il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra parte, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali, nei termini affermati, per tutte, da Sez. U, n. 28056/2008, Morcavallo, Rv. 605685-01; in tal senso, si è precisato che in determinate situazioni, come già in precedenza affermato (per tutte, Sez. 3, n. 08619/2006, Di Nanni, Rv. 588576-01), la buona fede costituisce un fattore di integrazione del contenuto contrattuale, giungendo a determinare le rispettive obbligazioni.

Dando continuità a tali principi, Sez. 2, n. 28275/2019, Criscuolo, Rv. 655688-01, ha evidenziato che, in caso di offerta non formale di una prestazione che abbia ad oggetto la consegna di cose specifiche, il rifiuto del creditore è legittimo solo se, all’esito di una valutazione comparativa della condotta delle parti, risulti che esso sia improntato alla verifica del rispetto del principio della buona fede; in tal senso, pertanto, non è sufficiente limitarsi a riscontrare che non vi è identità fra i beni offerti dal debitore e quelli dovuti per contratto.

Ancora, Sez. 1, n. 12863/2019, Dolmetta, Rv. 654163-01, in fattispecie di vendita anticipata di cosa data in pegno ex art. 2795 c.c., ha affermato la responsabilità del creditore garantito che, a fronte di un rischio obiettivo di deterioramento del bene, non si attivi per procedere all’eventuale liquidazione del medesimo (ovvero non dia tempestivo e motivato riscontro alle sollecitazioni di liquidazione provenienti dal datore); ciò in quanto la funzione del negozio è la conservazione del valore economico del bene in garanzia, e tanto sottende, per sua natura, la cooperazione tra datore del bene e creditore garantito.

Sez. 3, n. 32478/2019, Sestini, Rv. 655981-01, riconduce al dovere di buona fede contrattuale l’obbligo della parte garantita di salvaguardare la posizione del proprio fidejussore, facendone derivare- in caso di violazione- l’inibizione di ogni pretesa nei suoi confronti; muovendo da tale impostazione, nel caso di specie, la Suprema Corte ha ritenuto che la scelta, da parte del committente garantito, di pagare all’appaltatore il saldo finale, nonostante la presenza di vizi ed a fronte dell’impegno all’eliminazione degli stessi, pur se non censurabile sotto il profilo della colpa (non essendo l’inadempimento ancora divenuto definitivo) valesse, tuttavia, ad aggravare la posizione del garante, così da non consentire l’esercizio di pretese pecuniarie nei confronti di quest’ultimo.

10. L’inadempimento del contratto, i rimedi caducatori e la clausola penale.

Al tema dei rimedi caducatori è dedicata una significativa produzione giurisprudenziale. La Suprema Corte, in particolare, ha preso in esame le problematiche connesse alla valutazione giudiziale di gravità dell’inadempimento- in specie a fronte di rispettive contestazioni circa l’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto- ed agli effetti della risoluzione, in relazione al tipo di rapporto negoziale ed alla possibile sussistenza, in seno al regolamento contrattuale, di una clausola penale. Numerose pronunzie attengono, poi, ai rapporti fra i diversi rimedi, in particolare a quello fra risoluzione e recesso, che presenta a tutt’oggi alcuni nodi irrisolti.

10.1. Il rimedio risolutorio e la gravità dell’inadempimento.

In ordine alla necessità di procedere alla valutazione della gravità dell’inadempimento, Sez. 3, n. 26334/2019, Scoditti, Rv. 655383-01, ne affronta i risvolti per l’ipotesi di domanda di adempimento contrattuale con contrapposta domanda di risoluzione del contratto per inadempimento; in tal caso, ha ritenuto la Corte, il giudice è comunque tenuto a valutare l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., da ritenersi compresa nella domanda di risoluzione, in quanto, nei contratti a prestazioni corrispettive, la valutazione di detta eccezione opera su un piano differente dal criterio dell’importanza dell’inadempimento rilevante ex art. 1455 c.c. ai fini della risoluzione del contratto, involgendo una valutazione comparatistica tra i due inadempimenti.

Circa il positivo accertamento dell’inadempimento rilevante, Sez. 2, n. 08924/2019, Tedesco, Rv. 653302-01, ha precisato che il presupposto della colpa dell’inadempiente deve presumersi sino a prova contraria, superabile solo da risultanze positivamente apprezzabili, dedotte e provate dal debitore, le quali dimostrino che, nonostante l’uso della normale diligenza, non sia stato in grado di eseguire tempestivamente le prestazioni dovute per cause a lui non imputabili.

Sez. 2, n. 17148/2019, Falaschi, Rv. 654554-01, affronta il tema della gravità dell’inadempimento nei contratti collegati, affermando che in tal caso la valutazione non va condotta con riguardo alla singola prestazione inadempiuta, atomisticamente considerata, ma nel contesto della complessiva operazione economica.

10.2. Gli effetti della risoluzione e l’operatività del meccanismo della clausola penale nel danno conseguente all’inadempimento.

Sugli effetti della risoluzione, si segnalano due pronunzie che concernono altrettante eccezioni alla regola della retroattività stabilita dall’art. 1458, comma 1, c.c.

Secondo Sez. 3, n. 08760/2019, Rossetti, Rv. 653271-01, nei contratti ad esecuzione continuata o periodica l’eccezione di inadempimento, anche se sollevata in buona fede, non ha effetti liberatori, ma solo sospensivi; pertanto, quando ad essa faccia seguito una pronuncia di risoluzione del contratto per inadempimento della parte contro cui fu sollevata l’exceptio inadimpleti contractus, gli effetti risarcitori, liberatori e restitutori della risoluzione restano disciplinati dalle previsioni dell’art. 1458 c.c., e la parte a favore della quale è stata pronunziata la risoluzione è comunque tenuta ad eseguire la controprestazione per il periodo di efficacia del contratto.

Per la stessa tipologia di contratti, Sez. 2, n. 26862/2019, Fortunato, Rv. 655660-01, precisa che, se l’effetto della risoluzione per inadempimento non si estende alle prestazioni già eseguite, in ogni caso la disposizione di cui all’art. 1458, comma 2, c.p.c., è invocabile solo se dette prestazioni abbiano pienamente soddisfatto le ragioni del creditore e risultino conformi al contratto; ne è così esitata la cassazione della sentenza d’appello che aveva respinto la domanda di risoluzione di un contratto di appalto di servizi, ritenendola preclusa per effetto dalla relativa esecuzione integrale, senza considerare la pendenza di contenziosi e di molteplici contestazioni circa l’esatto adempimento del contratto medesimo.

Diverse decisioni riguardano, poi, il tema della clausola penale, e della sua rilevanza nella liquidazione del danno conseguente all’inadempimento.

Innanzitutto, con riferimento alla possibilità che la penale sia stabilita dalle parti come rimedio forfetario per il danno da inadempimento ovvero da ritardo nell’adempimento, Sez. 2, n. 22050/2019, Gorjan, Rv. 655213-01, ribadisce che si tratta di rimedi ontologicamente distinti, potendo la seconda, per espressa previsione di legge, concorrere con l’adempimento dell’obbligazione cui è collegata; la sentenza afferma perciò la necessità di un’apposita pattuizione per ciascuno dei due tipi di penale, non ritenendo consentito che una clausola espressamente correlata all’inadempimento sia implicitamente riferibile anche al ritardo.

Su un medesimo piano argomentativo si pone anche Sez. 3, n. 13956/2019, Iannello, Rv. 653925-01, che- nel ribadire l’essenziale connotazione della clausola penale come rimedio all’inadempimento colpevole di una delle parti- ne esclude la configurabilità, quando la relativa pattuizione sia collegata all’avverarsi di un fatto fortuito o, comunque, non imputabile all’obbligato; in tal caso, osserva la Corte, sussiste piuttosto una condizione o clausola atipica, che può essere introdotta dall’autonomia contrattuale delle parti, ma resta inidonea a produrre gli effetti specifici stabiliti dal legislatore per la penale.

Sui possibili effetti della clausola penale con riferimento ad alcune singole fattispecie negoziali, meritano un richiamo Sez. 2, n. 09152/2019, Bellini, Rv. 653307-01, e Sez. 2, n. 08405/2019, Fortunato, Rv. 653297-01, entrambe relative ad un rapporto di appalto.

Secondo tali decisioni, dal medesimo contenuto, ove in corso di esecuzione dei lavori il committente richieda notevoli ed importanti variazioni delle opere, si ritiene con ciò sostituito l’originario regolamento contrattuale in essere, con il conseguente venir meno del termine di consegna e della penale prevista per il ritardo; ma la fissazione di un nuovo termine da parte dei contraenti conserva l’efficacia della penale originaria. In mancanza, spetta al committente che si assume danneggiato dal ritardo nella consegna dell’opera la dimostrazione delle concrete ricadute pregiudizievoli subite.

È, invece, riferita ai rapporti bancari Sez. 3, n. 26286/2019, D’Arrigo, Rv. 655639-01. La sentenza muove dal presupposto che in tale ambito negoziale gli interessi moratori hanno natura di clausola penale, costituendo una determinazione convenzionale preventiva del danno da inadempimento; di qui il divieto di cumulo con gli interessi corrispettivi. Ciò posto, nella decisione la Corte osserva che i contratti medesimi possono prevedere che il tasso degli interessi moratori sia determinato sommando al saggio degli interessi corrispettivi previsti dal rapporto un certo numero di punti percentuali; in tal caso, al fine di individuare il tasso degli interessi moratori effettivamente applicati- e perciò ottenere il valore pecuniario della penale-, occorre aver riguardo al valore complessivo risultante da tale somma.

Concludono il novero delle pronunzie rilevanti in tema di clausola penale tre decisioni inerenti al potere di reductio ad aequitatem spettante al giudice.

Con la prima- Sez. 3, n. 23336/2019, Fiecconi, Rv. 655098-01, relativa a fattispecie di locazione finanziaria - la Suprema Corte ha stabilito che ove una clausola preveda, in caso di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, il diritto del concedente di ottenere, oltre alla proprietà e al possesso del bene, anche un’indennità pari all’intero ammontare del finanziamento, il giudice possa ridurre tale importo, operando una valutazione comparativa tra il vantaggio che tale clausola assicura al contraente adempiente ed il margine di guadagno che il medesimo avrebbe conseguito attraverso la regolare esecuzione del contratto.

In termini non dissimili, e sempre in ambito di locazione finanziaria con finalità traslativa, Sez. 3, n. 25031/2019, Scarano, Rv. 655568-01, afferma che il giudice può valutare, ai fini di un’equa riduzione, la clausola penale pattizia che escluda, in caso di risoluzione per inadempimento dell’utilizzatore, l’applicabilità dell’art. 1526 c.c., ove il risultato determini conseguenze manifestamente inique a carico della parte inadempiente, ovvero tenuto conto dell’entità dell’adempimento dell’obbligazione principale.

Da ultimo, in tema di vendita, Sez. 2, n. 34021/2019, Giuseppe Grasso, Rv. 656324 - 01, circoscrive l’esercizio officioso del potere di riduzione ad equità da parte del giudice alle ipotesi nelle quali la parte abbia assolto agli oneri di allegazione e prova circa le circostanze rilevanti per la valutazione di eccessività della penale, che deve risultare ex actis, ossia dal materiale probatorio legittimamente acquisito al processo, senza che il giudice possa ricercarlo di propria iniziativa.

10.3. Rapporti fra risoluzione e recesso.

La scelta, per la parte non inadempiente, fra il rimedio della risoluzione del contratto secondo le vie ordinarie e quello del recesso- ove consentito dalla legge o dalla disciplina negoziale- è oggetto di attenzione da parte della giurisprudenza di legittimità fin dalla nota Sez. U, n. 00553/2009, Travaglino, Rv. 606608-01, che ha sancito l’incompatibilità strutturale e funzionale dei due rimedi, ed alla quale, tuttavia, non ha fatto seguito un atteggiamento univoco da parte della stessa Corte. Diverse pronunzie successive, anche in tempi più recenti, hanno infatti ritenuto che la risoluzione del contratto per una delle cause previste dagli artt. 1454, 1455 e 1457 c.c. non precluda alla parte adempiente di esercitare, ove previsto in contratto, la facoltà di recesso, con la conseguente ritenzione della caparra confirmatoria (o la richiesta di restituzione in duplo) in luogo del risarcimento del danno, poiché la domanda di recesso ha semplicemente una “minore ampiezza” rispetto a quella risolutoria (così, fra le altre, Sez. 2, n. 14014/2017, Scarpa, Rv. 644477-01).

Nel solco di tale impostazione, e perciò nel senso di una sostanziale fungibilità fra il rimedio ordinario e quello del recesso, si colloca Sez. 2, n. 08571/2019, Oliva, Rv. 653635-02, secondo cui la parte legittimata a recedere dal contratto che, tuttavia, si avvalga dei rimedi ordinari- tra i quali quello risolutorio- può domandare la restituzione della caparra confirmatoria, che in questo caso va ricollegata agli effetti restitutori propri della risoluzione negoziale, come conseguenza del venire meno della causa della corresponsione, perdendo la propria funzione di limitazione forfettaria e preventiva del danno. La stessa decisione ha precisato che, nei medesimi casi, la parte non inadempiente ha comunque diritto anche al risarcimento dell’integrale danno subito, nei limiti in cui ne provi la sussistenza e l’ammontare.

Si connotano quindi nel senso di una sostanziale equiparazione fra il rimedio della risoluzione e quello del recesso- non solo quoad effectum, ma anche in relazione ai presupposti per l’operatività della fattispecie e, quindi, per l’accoglimento della relativa domanda- altre pronunzie, che affrontano, in particolare, il profilo dei caratteri dell’inadempimento necessario a legittimare il recesso della controparte.

Sez. 1, n. 12549/2019, Pazzi, Rv. 653912-01, muovendo dal presupposto in base al quale la disciplina in tema di recesso ex art. 1385 c.c. non deroga alla disciplina generale della risoluzione per inadempimento, consentendo il recesso di una parte solo quando l’inadempimento della controparte sia colpevole e di non scarsa importanza, afferma che nell’indagine sull’inadempienza contrattuale da compiersi al fine di stabilire se ed a chi spetti il diritto di recesso, vanno seguiti i medesimi criteri previsti per le controversie su reciproche istanze di risoluzione, occorrendo in ogni caso una valutazione comparativa del comportamento di entrambi i contraenti in relazione al contratto, onde stabilire quale di essi abbia fatto venir meno l’interesse dell’altro al mantenimento dell’affare.

Nello stesso senso si pone Sez. 2, n. 21209/2019, Carrato, Rv. 655200-01, specificando che il recesso in questione configura uno strumento speciale di risoluzione di diritto del contratto, collegato alla pattuizione di una caparra confirmatoria, poiché risulta collegato al fenomeno risolutivo sia nei presupposti- rappresentati dall’inadempimento colpevole e di non scarsa importanza dell’altro contraente- sia nelle conseguenze, ravvisabili nella caducazione ex tunc degli effetti del contratto.

Ed, infine, Sez. 2, n. 13241/2019, Varrone, Rv. 653825-01, osservando che la parte che esercita il diritto di recesso ex art. 1385 c.c. non dev’essere a sua volta inadempiente, rileva che l’indagine circa il suo inadempimento deve avvenire tenendo conto del valore della parte dell’obbligazione non adempiuta rispetto al tutto, sulla base di un criterio di proporzionalità, e verificando se, per effetto del suo inadempimento, si sia prodotta o meno in capo alla controparte una sensibile alterazione dell’equilibrio contrattuale.

Sull’operatività del meccanismo del recesso, in relazione al principio di autonomia delle parti, si segnala altresì Sez. 1, n. 01454/2019, Valitutti, Rv. 652620-01, donde trae affermazione la possibilità, per le parti, di un “recesso dal recesso”, con conseguente caducazione degli effetti della fattispecie estintiva, a tutela della loro autonomia- e quantunque il recesso sia atto irrevocabile dal momento in cui il destinatario ne abbia avuto notizia ai sensi dell’art. 1334 c.c.-, purchè la relativa manifestazione di volontà sia concorde e, nel caso di contratto che preveda la forma scritta ad substantiam, risulti da atto scritto.

Da ultimo, e sempre con riferimento al ruolo dell’autonomia contrattuale nello scioglimento del rapporto, si segnalano due pronunzie in tema di mutuo dissenso.

Secondo Sez. 3, n. 27999/2019, Olivieri, Rv. 655497-01, detta manifestazione di volontà, realizzando una ritrattazione bilaterale del negozio, dà vita a un nuovo contratto, di natura solutoria e liberatoria, con contenuto eguale e contrario a quello del contratto originario, con il che resta inibito alle parti di proporre, dopo lo scioglimento, domande ed eccezioni relative al contratto risolto.

Al medesimo riguardo, precisa, tuttavia, Sez. 2, n. 04827/2019, Federico, Rv. 652756-01, che il mutuo dissenso non opera comunque con efficacia ex tunc nei contratti conclusi con il professionista; in tal caso, infatti, in difetto di specifica pattuizione negoziale, deve ritenersi implicitamente escluso, per effetto della globale valutazione compiuta dalle parti all’atto della caducazione dell’accordo, che alla cessazione del rapporto consegua il ripristino dello status quo ante, con conseguente permanenza, rispetto all’attività già svolta ed al compenso del professionista interessato, della disciplina prevista dal contratto consensualmente risolto.

11. Gli effetti del contratto nei confronti dei terzi.

Nutrita è la produzione giurisprudenziale che si riferisce al contratto a favore di terzi.

In tale ambito, meritano di essere segnalate le pronunzie che riconducono a questo schema alcune fattispecie negoziali di particolare ricorrenza nella pratica.

Tra queste, Sez. 2, n. 26212/2019, Tedesco, Rv. 655470-01, prende in esame la convenzione stipulata fra un’associazione sindacale di lavoratori ed un avvocato o procuratore, il quale si obbliga ad assumere la difesa giudiziale degli assistiti percependo il solo importo delle spese, competenze ed onorari liquidati dal giudice in caso di vittoria, affermando che tale convenzione è idonea a vincolare il professionista nei confronti del singolo lavoratore sindacalizzato che con riferimento alla medesima gli conferisca l’incarico della difesa in giudizio, secondo la disciplina del contratto a favore di terzo, e, quindi, indipendentemente sia dall’accettazione della convenzione da parte del lavoratore stesso (rilevante al diverso fine di rendere irrevocabile il beneficio da parte dello stipulante), sia da un’ulteriore specifica manifestazione di volontà nei suoi confronti da parte del professionista.

Ancora, la disciplina del contratto a favore di terzo è evocata da Sez. 2, n. 20657/2019, Oliva, Rv. 654989-01, con riguardo al negozio con il quale il socio di una società di capitali assume, spontaneamente ed in proprio, determinate obbligazioni pecuniarie verso un soggetto che già presti la sua opera in favore della società, al dichiarato fine di ottenere una più completa ed efficace esplicazione di tale attività a vantaggio della società; secondo la Corte, in particolare, é qui ravvisabile un interesse economico del socio medesimo, tale da configurare un valido e lecito contratto a titolo oneroso a favore di terzo, e cioè della società, avente la stessa causa del contratto preesistente tra il prestatore d’opera e la società.

Infine, Sez. 3, n. 21842/2019, Scarano, Rv. 655086-01, richiama il disposto di cui all’art. 1411, comma 2, c.c. a proposito della transazione che intervenga sull’ammontare dell’intero danno risarcibile fra il terzo danneggiato e l’assicuratore del danneggiante, affermando che il condebitore rimasto estraneo all’accordo transattivo può dichiarare di volerne profittare esercitando il diritto potestativo attribuitogli dall’art. 1304, comma 1, c.c.; in tal caso, infatti, lo stipulante non può avvalersi della facoltà di revocare o modificare la stipulazione finché il condebitore non abbia reso tale dichiarazione, poiché quest’ultimo non è terzo rispetto al rapporto oggetto di transazione.

In relazione al contratto per persona da nominare, può farsi cenno alla già menzionata Sez. 2, n. 13686/2019, Dongiacomo, Rv. 654048-01, ove si afferma che nel preliminare per persona da nominare la comunicazione all’altro contraente della dichiarazione di nomina può essere fatta anche dal terzo nominato e, in ogni caso, può essere contenuta o, comunque, desunta dall’atto di citazione che il terzo stesso abbia notificato all’altro contraente per l’esecuzione del contratto.

11.1. Il cd. contratto preliminare “aperto”.

La fattispecie del cd. contratto preliminare “aperto”- caratterizzato dal fatto che uno dei promittenti riserva l’indicazione di eventuale altro soggetto all’atto della stipula del definitivo (e preso in considerazione, per la prima volta, da Sez. 3, n. 10403/2002, Sabatini, Rv. 555871-01)- ha condotto la Suprema Corte ad interrogarsi sulle distinzioni fra contratto a favore di terzo e contratto per persona da nominare, con particolare riferimento all’eventualità in cui l’indicazione del terzo non abbia regolarmente luogo.

Conformandosi al menzionato precedente, Sez. 2, n. 23125/2019, Picaroni, Rv. 655245-01, chiarisce al riguardo che il contratto per persona da nominare dà luogo ad una parziale indeterminatezza soggettiva, ovvero ad una fattispecie di contratto a soggetto alternativo, in ragione del fatto che la nomina del terzo è solo eventuale, mentre nel contratto a favore del terzo il beneficiario dev’essere sempre determinato o determinabile, perché il contratto produrrà effetti nei confronti di quest’ultimo (salvo che non intervengano la revoca della stipulazione o il rifiuto di profittarne); la fattispecie del cd. preliminare aperto è allora riconducibile al primo schema negoziale, poiché in caso di nomina mancata, invalida o intempestiva, il preliminare produce i suoi effetti fra i contraenti originari.

In merito alla stessa fattispecie, tuttavia, Sez. 2, n. 21576/2019, Scarpa, Rv. 654900-02, precisa che, ove il preliminare contenga una clausola con la quale lo stipulante si sia obbligato per sé o per persona da nominare, possano configurarsi (in ordine allo stesso preliminare, ma anche al successivo contratto definitivo) tanto una cessione del contratto con il preventivo consenso della cessione a norma dell’art. 1407 c.c., quanto un contratto per persona da nominare ex art. 1401 c.c. La stessa decisione, infine, non esclude che una clausola siffatta possa ricondurre il preliminare anche al modello del contratto a favore di terzo, mediante la facoltà concessa in tal senso al promissario fino alla stipulazione del definitivo; ed evidenzia che questa astratta pluralità di configurazioni giuridiche in relazione al regolamento dell’intervento di terzi nel negozio va necessariamente correlata alla ricerca del contenuto effettivo della volontà delle parti.

12. La nullità del contratto.

Il tema della nullità è oggetto, anzitutto, di pronunzie che attengono a profili processuali, ed in specie al perimetro del rilievo officioso, da parte del giudice, della relativa questione.

Il principio già affermato da Sez. U, n. 26242/2014, Travaglino, Rv. 633504-01, secondo cui detto rilievo deve ritenersi consentito in tutte le ipotesi di impugnativa negoziale (annullamento, risoluzione, rescissione), è stato ulteriormente declinato da Sez. 3, n. 01036/2019, Guizzi, Rv. 652655-02, con la precisazione che la pronunzia deve conformarsi al perimetro della domanda proposta, potendosi così estendere all’intero rapporto contrattuale solo se la domanda lo investe interamente.

Il rilievo d’ufficio di una causa di nullità del contratto è doveroso anche in presenza di una domanda fondata su una causa diversa. Al riguardo, Sez. 2, n. 26495/2019, Giannaccari, Rv. 655652-01, afferma che tale dovere sussiste anche in grado di appello, poiché la causa di nullità è questione che attiene ai fatti costitutivi della pretesa azionata, integrando così un’eccezione in senso lato, rilevabile d’ufficio ex art. 345 c.p.c.; e, coerentemente con tale impostazione, Sez. 3, n. 12259/2019, Iannello, Rv. 653780-01, evidenzia che una tale omissione da parte del giudice d’appello è censurabile in cassazione ai sensi dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c.

12.1. Oneri formali e nullità protettive.

Per quanto concerne, invece, i profili sostanziali della nullità, e principiando dalle cause di nullità del contratto per mancanza di uno dei requisiti, riveste ruolo centrale la questione del rapporto fra la forma prescritta nell’ambito della negoziazione in strumenti finanziari e le cd. nullità protettive, poste a tutela di interessi e valori fondamentali, quali- nello specifico settore- il corretto funzionamento del mercato (art. 41 Cost.) e l’uguaglianza almeno formale tra contraenti forti e deboli (art. 3 Cost.).

Sul punto, la pronunzia di maggior rilievo è costituita da Sez. U, n. 28314/2019, Acierno, Rv. 655800-01, inerente alle conseguenze della declaratoria di nullità del cd. contratto-quadro per difetto di forma scritta prevista dall’art. 23, comma 3, del d.lgs. n. 58 del 1998.

La questione posta all’attenzione delle Sezioni Unite ha mosso dal presupposto che tale nullità, di carattere protettivo, può essere, come tale, fatta valere esclusivamente dall’investitore nei confronti dell’intermediario finanziario, con la conseguenza che gli effetti processuali e sostanziali dell’accertamento operano soltanto a vantaggio del primo.

Il contrasto in seno alla stessa giurisprudenza di legittimità si era, tuttavia, formato in ordine alla possibilità per l’intermediario, nel caso di domande dirette a colpire soltanto alcuni ordini di acquisto, di opporre all’investitore l’eccezione di buona fede, ove la selezione della nullità determinasse un ingiustificato sacrificio economico a suo danno, alla luce della complessiva esecuzione degli ordini conseguiti alla conclusione del contratto-quadro.

Detto contrasto è stato composto dalle Sezioni Unite in senso affermativo.

La pronunzia osserva anzitutto che anche nei contratti caratterizzati da uno statuto di norme non derogabili dall’autonomia contrattuale, al fine di proteggere il contraente cd. debole, il principio di buona fede deve avere un ambito di operatività trasversale, non limitata soltanto alla definizione del sistema di protezione del cliente, ma estesa ad impedire altresì che regole imposte al contraente “forte” finiscano per arrecargli un ingiustificato pregiudizio, pur se applicate conformemente al paradigma legale, e ciò soprattutto nell’ambito della tutela giurisdizionale dei diritti.

Il rilievo della buona fede come “criterio valutativo della regola contrattuale” conduce quindi le Sezioni Unite a ritenere compatibile con il regime delle nullità protettive nei contratti d’intermediazione finanziaria l’opponibilità, da parte dell’intermediario, della “eccezione di correttezza e di buona fede”, così da individuare un punto di equilibrio tra le esigenze di garanzia degli investimenti dei privati in relazione alla collocazione dei propri risparmi (art. 47 Cost.) e la tutela dell’intermediario, anche in funzione della certezza dei mercati in materia d’investimenti finanziari.

Sullo stesso tema, Sez. 1, n. 16106/2019, Falabella, Rv. 654626-01, prende in esame l’ipotesi in cui le parti abbiano concordato la modalità con cui debbano essere impartiti i singoli ordini di negoziazione, affermando che detta pattuizione costituisce elemento essenziale del contratto-quadro e soggiace all’obbligo della forma scritta, a norma degli artt. 23, comma 1, del d.lgs. n. 58 del 1998 e 30, comma 2, lett. c), del regolamento Consob n. 11522 del 1998, potendo così essere revocata o modificata solo attraverso un nuovo accordo, da adottarsi nella medesima forma.

12.2. Le nullità virtuali.

Con riguardo alle ipotesi di nullità virtuale del contratto, si segnalano anzitutto due decisioni che ne ravvisano la sussistenza in altrettante fattispecie di frequente ricorrenza nella prassi.

Sez. 1, n. 26778/2019, Fidanzia, Rv. 655763-01, prende in esame il caso di una clausola contrattuale, nell’ambito di un contratto di conto corrente e deposito titoli, con cui la banca subordina l’esecuzione delle proprie prestazioni al previo rilascio, da parte del cliente, del consenso al trattamento dei dati personali sensibili, sancendone la nullità per violazione di norme imperative; tale previsione, ad avviso della Suprema Corte, contrasta con uno dei principi informatori della legge sulla privacy – il cd. criterio di minimizzazione nell’uso dei dati, di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 196 del 2003- che, in quanto posto a tutela di interessi generali e di valori morali e sociali riconosciuti dall’ordinamento, non è derogabile dall’autonomia privata.

Sez. 2, n. 25830/2019, Cosentino, Rv. 655464-01, concerne, invece, l’ipotesi di patto fra un avvocato ed un ente pubblico suo assistito circa la determinazione forfetaria e globale del compenso per una serie indeterminata di prestazioni rese in un certo arco di tempo; tale pattuizione- nel regime anteriore all’entrata in vigore del d.l. n. 223 del 2006 (cd. decreto “Bersani”, convertito con l. n. 248 del 2006)- è nulla, in quanto contraria al principio di inderogabilità delle tariffe minime all’epoca vigente, quand’anche finalizzata ad esigenze di pretederminazione delle spese di una pubblica amministrazione.

Si colloca, poi, nell’ambito della nullità virtuale il tema della vendita immobiliare con omessa indicazione del titolo abilitativo (originario od in sanatoria).

Al riguardo, un ruolo di preminenza è rivestito da Sez. U, n. 08230/2019, Sambito, Rv. 653283-01, intervenuta a risolvere il contrasto relativo all’interpretazione della natura della sanzione di nullità prevista al riguardo dagli artt. 17 e 40 della l. n. 47 del 1985 e 46 del T.U. edilizia, fra una tesi di tipo “sostanzialista” ed una definita, invece, di tipo “formale”.

La prima tesi qualificava tale sanzione, per l’appunto, come una nullità virtuale, riconducendola ad un generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi; riteneva perciò la nullità configurabile solo in tale ultima evenienza. Secondo la tesi formale, invece, la comminatoria di nullità dipendeva esclusivamente dall’omessa dichiarazione degli estremi dell’atto abilitativo, a prescindere dalla conformità o meno dell’immobile allo stesso, essendo finalizzata a tutelare l’affidamento dell’acquirente mediante la previsione di requisiti formali la cui assenza (sia pure anche nell’ottica di prevenzione degli abusi) comporta di per sé la nullità dell’atto di trasferimento.

Secondo le Sezioni Unite, la tesi “sostanzialista” si fonda su un’opzione esegetica che trascende il significato letterale della disposizione che commina la nullità, e dunque contrasta con il canone interpretativo di cui all’art. 12, co. 1, delle Preleggi; non sussistono, del resto, una norma imperativa ed il generale divieto di stipulazione di atti aventi ad oggetto immobili abusivi al fine di renderli giuridicamente non utilizzabili.

La pronunzia riconduce quindi la nullità in esame nell’ambito delle comminatorie ex lege di cui al comma 3 dell’art 1418 c.c., qualificandola come nullità «testuale», volta a sanzionare la mancata inclusione negli atti di trasferimento inter vivos degli estremi del titolo abilitativo dell’immobile, che tuttavia deve esistere realmente ed essere a quello stesso immobile riferibile.

La posizione delle Sezioni Unite ha trovato immediata conferma in Sez. 3, n. 28624/2019, De Stefano, Rv. 655786-01, che ribadisce come la difformità del titolo abilitativo dalla normativa urbanistica non integri, di per sé sola, una ragione di nullità.

13. L’annullamento del contratto ed i vizi del consenso.

Quanto all’annullamento del contratto, Sez. 2, n. 05734/2019, Scarpa, Rv. 653145-01, contiene una precisazione di interesse in materia di accertamento del dolo invalidante; rileva, infatti, detta pronunzia che la necessità dell’incidenza del dolo sul processo formativo del consenso (ovvero l’idoneità dello stesso a fornire una distorta rappresentazione della realtà, all’esito della quale il contraente si determina a stipulare) importa la necessità che la parte che deduce questa fattispecie dimostri di aver manifestato il proprio consenso negoziale in presenza od in costanza di tale falsa rappresentazione.

Sez. 2, n. 22585/2019, Tedesco, Rv. 655221-01, affronta, invece, il tema degli effetti dell’annullamento, rilevando che la previsione dell’art. 1445 c.c., che esclude gli effetti dell’annullamento nei confronti dei terzi di buona fede che abbiano acquistato a titolo oneroso, ne sancisce implicitamente l’efficacia nei confronti degli acquirenti rispetto ai quali tale requisito soggettivo non ricorra.

Concerne, infine, il tema della rescissione Sez. 2, n. 08240/2019, Varrone, Rv. 653160-01, che si occupa di una fattispecie di divisione; la sentenza chiarisce che l’esclusione della rescindibilità del relativo atto di divisione, ai sensi dell’art. 764, comma 2, c.c., non è limitata al fatto che esso contenga una contestuale transazione, occorrendo altresì accertare che con tale ultima le parti abbiano regolato ogni controversia, anche potenziale, in ordine alla determinazione delle quote ereditarie, e che la stessa abbia riguardato proprio le questioni costituenti presupposto ed oggetto dell’azione di rescissione.

  • contratto
  • contratto assicurativo
  • credito
  • gioco
  • transazione finanziaria
  • vendita
  • locazione

CAPITOLO IX

I SINGOLI CONTRATTI

(di Stefania Billi, Stefano Pepe )

Sommario

1 Il contratto di appalto privato. - 1.1 Gli atti amministrativi autorizzatori dell’opera e la loro rilevanza ai fini della efficacia del contratto di appalto. - 2 Il contratto di assicurazione e l’assicurazione della responsabilità civile. - 3 L’assicurazione obbligatoria r.c.a.: azione diretta e terzi danneggiati. - 3.1 Profili processuali. - 4 Il comodato. - 4.1 Il comodato tra figure tipiche e atipiche. - 5 I contratti agrari: le controversie ed il procedimento giurisdizionale. - 6 La tutela del credito, tra garanzie tipiche e atipiche o improprie. - 7 La locazione: la solidarietà a latere creditoris. - 7.1 Locazione e obbligo di restituzione del deposito cauzionale in capo al locatore al termine del rapporto. - 7.2 Restituzione della cosa locata. - 7.3 Indennità di avviamento. - 7.4 Lo “scalettamento”. - 7.5 Locazione ad uso non abitativo. - 7.6 Risoluzione per impossibilità sopravvenuta. - 7.7 Contratto di locazione ad uso abitativo stipulato dall’usufruttuario. - 7.8 Registrazione tardiva del contratto. - 7.9 Competenza. - 7.10 Recesso e disdetta. - 7.11 Agibilità. - 7.12 Locazione non abitativa transitoria. - 7.13 Sublocazione. - 8 Il mandato. - 9 La mediazione. - 10 Il mutuo. - 11 La transazione. - 12 Il trasporto. - 13 La vendita: premessa. - 13.1 Il contratto preliminare di vendita. - 13.2 Le diverse specie di vendita. - 13.3 La vendita di beni immobili. - 13.4 Rimedi allo squilibrio del sinallagma contrattuale. - 14 Il giuoco e la scommessa.

1. Il contratto di appalto privato.

Seguendo le diverse fasi in cui si espleta il contratto di appalto, appare opportuno richiamare, per prima, una sentenza con la quale la Corte (Sez, 3, n. 18342/2019, Gorgoni, Rv. 654566-01) ha chiarito, delimitandoli, i doveri e, conseguentemente, le responsabilità in capo al progettista dei lavori.

La vicenda oggetto di scrutunio vedeva il ricorrente agire al fine di ottenere la risoluzione del contratto d’opera stipulato con il progettista e direttore dei lavori di una palazzina, nonché il risarcimento dei danni subiti in conseguenza dell’ordinanza di demolizione del manufatto dichiarato abusivo. In particolare, il ricorrente asseriva che il professionista aveva omesso, a sua insaputa, di presentare al Sindaco e al Responsabile del Servizio Settore edilizia privata la relazione tecnica illustrativa degli interventi da realizzare su sua commissione: relazione che conteneva l’elenco delle opere oggetto dell’intervento di manutenzione straordinaria, avendo anche omesso, avvedutosi dell’errore, di presentare una variante. La Corte, dopo aver rilevato che l’assunto sul quale si fondavano le sentenze di primo e secondo grado, secondo le quali al professionista non era imputabile alcunché, era che non era risultato provato che gli fosse stato conferito l’incarico di eseguire anche le opere risultate abusive, ha accolto il ricorso. In proposito, il Collegio ha rilevato che i giudici di merito non avevano tenuto conto del fatto che - non risultando escluso che dette opere fossero state realizzate sotto la sua direzione –il direttore dei lavori non poteva sottrarsi alle domande formulate dal committente, se non provando di aver stipulato con lui un contratto contra legem al fine di perpetrare un abuso edilizio. In conclusione, la Corte ha affermato che in tema di contratto d’opera per la redazione di un progetto edilizio, pur trattandosi di una fase preparatoria rispetto all’esecuzione dell’opera, il professionista (che abbia cumulato l’incarico di progettista e di direttore dei * lavori) deve assicurare la conformità del medesimo progetto alla normativa urbanistica ed individuare in termini corretti la procedura amministrativa da utilizzare, così da prevenire la soluzione dei problemi che precedono e condizionano la realizzazione dell’opera richiesta dal committente. Ne consegue che egli è responsabile per l’attività espletata sia nella fase antecedente all’esecuzione delle opere - in relazione alla scelta del titolo autorizzativo occorrente per il tipo di intervento edilizio progettato - sia in quella successiva di controllo e verifica della difformità dell’opera progettata rispetto a quella eseguita, non costituendo la riscontrata difformità di per sè indice di un accordo illecito volto alla realizzazione di un abuso edilizio, trattandosi di un obbligo del professionista giustificato dalla specifica competenza tecnica necessariamente richiesta a chi abbia assunto l’incarico del progetto e della direzione dei lavori.

Sempre con riferimento al contenuto e ai limiti della responsabilità del professionista incaricato del progetto e della direzione dei lavori nell’ambito di un contratto di appalto, la Corte (Sez. 3, n. 16288/2019, Pellecchia, Rv. 654399-01) ha affermato che quest’ultimo non esegue correttamente il mandato, relativamente all’espletamento delle pratiche amministrative, nel caso in cui omette di comunicare al committente la necessità di presentare la comunicazione della fine dei lavori prima della scadenza della D.I.A. - comunicazione la cui mancanza incide sulla commerciabilità dell’immobile -, non essendo all’uopo sufficiente l’indicazione al committente che, per ovviare alle conseguenze derivanti dal proprio inadempimento, può ricorrere alla procedura di sanatoria.

Nel corso del 2019 la Corte (Sez. 2, n. 21719/2019, Scalisi, Rv. 655235-01)si è altresì occupata dei limiti e della natura della responsabilità del subappaltatore nei confronti del subappaltante e del committente, affermando che la condotta negligente del primo, che integra inadempimento contrattuale nei confronti del secondo, ben può dare luogo a responsabilità extracontrattuale nei confronti del committente originario, in quanto idonea a ledere il suo diritto (di credito) ad una corretta esecuzione del rapporto contrattuale di appalto ed a cagionare al medesimo un pregiudizio ingiusto, sub specie di esborsi necessari al fine di rimuovere i vizi e difformità. Tale responsabilità extracontrattuale riferita al subappaltare è riconducibile all’art. 2043 c.c. quale lesione aquiliana di un diritto di credito, secondo la prospettazione che anche il terzo che ha ostacolato o reso impossibile l’adempimento di un obbligo può essere chiamato a rispondere. Alla luce di tali principi, la Corte ha concluso che la responsabilità del subappaltatore nei confronti del committente originario non è riconducibile alla normativa di cui all’art. 1669 c.c., anche se questa integra gli estremi di un’ipotesi di responsabilità extracontrattuale, dovendosi considerare che tale disposizione presuppone, comunque, il rapporto diretto tra appaltatore e committente, ma è riconducibile all’art. 2043 c.c. Nei confronti del subappaltatore, infatti, non potrebbe invocarsi, direttamente o analogicamente, la disposizione di cui all’art. 1669 c.c., poiché questa consente un’azione diretta che prescinde dal rapporto contrattuale, ma la limita dal lato passivo al solo appaltatore (o al venditore costruttore), che il legislatore ha voluto porre come unico garante della solidità e stabilità dell’edificio.

1.1. Gli atti amministrativi autorizzatori dell’opera e la loro rilevanza ai fini della efficacia del contratto di appalto.

Il contratto di appalto si innesta frequentemente con procedimenti amministrativi autorizzatori volti a consentire, spesso sotto il profilo urbanistico, la realizzazione dell’opera oggetto del contratto stipulato tra le parti. Da ciò consegue che gli esiti di tali procedimenti influiscono anche sugli effetti del contratto di appalto.

In proposito è costante l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui il contratto di appalto avente ad oggetto la costruzione di un’opera senza la prescritta concessione edilizia è nullo per illiceità dell’oggetto, nullità che impedisce al contratto di produrre i suoi effetti sin dall’origine, senza che rilevi l’eventuale ignoranza delle parti circa il mancato rilascio del titolo abilitativo. Tale ignoranza è, infatti, inescusabile, attesa la grave colpa di ciascun contraente che avrebbe potuto verificare, con l’ordinaria diligenza, la reale situazione del bene dal punto di vista amministrativo (Sez. 2, n. 21418/2018, Orilla, Rv. 650037-02).

In linea con questo orientamento, la Corte di legittimità aveva in precedenza affermato che, trattandosi di contratto nullo, ex artt. 1346 e 1418 c.c., in quanto avente un oggetto illecito per violazione delle norme imperative di cui agli artt. 31 e 41 della legge urbanistica n. 1150 del 1942 e agli artt. 10 e 13 della legge n. 765 del 1967, la nullità permane ancorché sopraggiunga condono edilizio, in quanto essa, una volta verificatasi, anche se non ancora dichiarata, impedisce sin dall’origine al contratto di produrre gli effetti suoi propri (cfr. Sez. 2, n. 02884/2002, Orestano, Rv. 552622 - 01).

Tuttavia, Sez. 2, n. 10173/2018, Criscuolo, Rv. 648168 – 01, dando continuità agli approdi giurisprudenziali già raggiunti da Cass., Sez. 1, 03913/2009, Rv. 606891 – 01, ha affermato che sfugge alla sanzione della nullità l’ipotesi in cui la concessione sia rilasciata dopo la data di stipula del contratto ma, comunque, prima della realizzazione dell’opera, non essendo conforme alla mens legis la sanzione di nullità comminata ad un contratto il cui adempimento, in ossequio al precetto normativo, sia stato intenzionalmente posposto al previo ottenimento della concessione o autorizzazione richiesta, e potendosi tale contratto considerare sospensivamente condizionato, in forza di presupposizione, al previo ottenimento dell’atto amministrativo mancante al momento della stipulazione.

In conformità a tale indirizzo Sez. 6-2, n. 11883/2019, Falaschi, Rv. 653846–01, ha precisato che, in tema di appalto di ristrutturazione di edificio di proprietà del committente, la circostanza che la concessione edilizia sia rilasciata dopo la stipula del contratto e persino dopo l’inizio dei lavori, non è causa di nullità del contratto, se comunque la stessa sia stata ottenuta prima della ultimazione dei lavori medesimi e, quindi, della realizzazione dell’opera, atteso che il momento storico rilevante per la verifica della nullità del negozio per difetto di un elemento essenziale della fattispecie, quale la concessione edilizia, è quello del trasferimento dei diritti reali su edifici o loro parti, effetto che nell’appalto di edificio su terreno di proprietà del committente si realizza, per l’appunto, con il completamento dell’opera in virtù di accessione, ex art. 934 c.c..

2. Il contratto di assicurazione e l’assicurazione della responsabilità civile.

Un importante intervento chiarificatore sul contenuto del contratto di assicurazione contro i danni e sulla differenza rispetto a quello di assicurazione della responsabilità civile proviene da Sez. 2, n. 23948/2019, Scarpa, Rv. 655358–04, che ha meglio delineato l’ambito delle tutele. Nell’assicurazione della responsabilità civile l’assicurato si cautela contro il rischio dell’alterazione negativa del suo intero patrimonio e con essa l’assicuratore si impegna a tener indenne ed a reintegrare il patrimonio dell’assicurato attraverso il pagamento di una somma di danaro pari all’esborso dovuto dall’assicurato stesso in conseguenza di un fatto colposo a lui addebitato, anche se dovuto a colpa grave. Il fondamento dell’obbligazione risarcitoria, postulato dall’art. 1917, comma 1, c.c., è, dunque, l’imputabilità del fatto dannoso a titolo di colpa, mentre sono esclusi dalla garanzia assicurativa unicamente i danni derivanti da fatti dolosi dell’assicurato.

Nello stesso senso si è espressa Sez. 3, n. 20305/2019, Di Florio, Rv. 654869-01, la quale ha, inoltre, affermato che l’assicurazione della responsabilità civile comprende tutte le ipotesi di colpa, salva la previsione di espresse clausole limitative del rischio, e non può concernere fatti meramente accidentali, dovuti a caso fortuito o forza maggiore.

Logico corollario di tali affermazioni è che la clausola di un contratto di assicurazione che preveda la copertura del rischio per danni conseguenti a fatti accidentali deve essere interpretata nel senso che essa si riferisce semplicemente alla condotta colposa, in contrapposizione ai fatti dolosi.

Nell’assicurazione della responsabilità contro i danni, invece, l’interesse dell’assicurato, ai sensi dell’art. 1904 c.c., è il risarcimento del danno subito da un proprio determinato bene in conseguenza di un sinistro e sono esclusi dalla garanzia i fatti addebitabili per colpa grave.

Tali principi bene possono, pertanto, coordinarsi con quelli espressi da Sez. 3, n. 21848/2019, Frasca, Rv. 655366–01, che, confermando quanto già affermato da Sez. 3, n. 20786/2018, Di Florio, Rv. 650408–02, ha ribadito che, in materia di assicurazione obbligatoria dei veicoli a motore, la garanzia assicurativa copre anche il danno dolosamente provocato dal conducente nei confronti del terzo danneggiato. La norma di cui all’art. 1917 c.c., ormai pacificamente, non costituisce il paradigma tipico della responsabilità civile da circolazione stradale, rinvenibile, invece, nelle leggi della RCA e nelle direttive europee che affermano il principio di solidarietà verso il danneggiato. Questi, pertanto, ha il diritto di ottenere dall’assicuratore del responsabile il risarcimento del danno, salva la facoltà della compagnia assicuratrice di rivalersi nei confronti dell’assicurato-danneggiante, per il quale la copertura contrattuale non opera.

Un altro arresto che ha contribuito a fare chiarezza sul contenuto del contratto di assicurazione sotto il diverso profilo delle clausole limitative della responsabilità, agli effetti dell’articolo 1341 c.c., è riconducibile a Sez. 3, n. 15598/2019, Olivieri, Rv. 654289–01, secondo cui rientrano in tale alveo, con conseguente necessità di specifica approvazione preventiva per iscritto, tutte le pattuizioni che limitano le conseguenze della colpa o dell’inadempimento o che escludono il rischio garantito. Attengono, viceversa, all’oggetto del contratto le clausole che riguardano il contenuto e i limiti della garanzia assicurativa, specificando il rischio garantito. Queste ultime non risultano, quindi, assoggettate al regime della norma ora richiamata.

Sotto il diverso profilo degli obblighi connessi al contratto di assicurazione della responsabilità civile, Sez. 2, n. 14107/2019, Scarpa, Rv. 654183–01, ha affermato che l’obbligo di pagare il legale dell’assicurato indicato dall’assicuratore costituisce, ai sensi dell’articolo 1917, comma 3, c.c., un debito proprio di quest’ultimo che ha ad oggetto le mere spese sostenute per lo svolgimento dell’attività di resistenza alle pretese del terzo, mentre restano escluse quelle per le attività ad essa complementari.

Diversamente, costituisce una modalità di adempimento sostitutiva dell’obbligo di rimborso delle spese di resistenza un patto di gestione della lite accessorio al contratto di assicurazione. In tal caso è onere a carico dell’assicuratore anticipare e concorrere direttamente alle spese del giudizio con esonero dell’assicurato.

Con riguardo, invece, al diverso ambito della responsabilità indiretta dell’impresa di assicurazioni per l’illecito del sub-agente, Sez. 3, n. 23973/2019, Positano, Rv. 655173-01, ha chiarito che essa è fondata, ai sensi dell’art. 2049 c.c., sul nesso di occasionalità necessaria tra le incombenze di quest’ultimo e il danno subìto dal cliente. Il presupposto necessario è che il fatto dannoso sia stato agevolato o reso possibile dall’inserimento del sub-agente nell’organizzazione dell’impresa e, benché la posizione del sub-agente sia tendenzialmente autonoma rispetto all’assicuratore, tale responsabilità indiretta sussiste nell’ipotesi in cui quest’ultimo, quale primo preponente, abbia conferito al sub-agente un autonomo e diretto potere rappresentativo oppure mantenga comunque un controllo diretto anche sul suo operato o, ancora, si avvalga di un’organizzazione imprenditoriale articolata in un reticolo di agenzie che operano di regola a mezzo di sub-agenti abilitati a vendere i suoi prodotti assicurativi, nonché nell’ipotesi in cui ricorra la prova di un’apparenza di rapporto diretto del sub-agente con la compagnia per ottenere prodotti assicurativi in nome e per conto di essa.

Sono intervenute, poi, numerose pronunce che hanno agevolato la distinzione del contratto di assicurazione da altri contratti atipici.

In questo senso, al fine di distinguere tra la polizza assicurativa sulla vita, stipulata prima dell’entrata in vigore della l. 28 dicembre 2005, n. 262, e del d.lgs. 29 dicembre 2006, n. 303, e gli investimenti in strumenti finanziari, Sez. 3, n. 06319/2019, Di Florio, Rv. 653250–01, ha ribadito quanto già affermato da Sez. 3, n. 06061/2012, Spirito, Rv. 622089–01, secondo cui, ove sia stabilito che le somme corrisposte dall’assicurato a titolo di premio vengano versate in fondi di investimento interni o esterni all’assicuratore e che, alla scadenza del contratto o al verificarsi dell’evento in esso dedotto, l’assicuratore sarà tenuto a corrispondere all’assicurato una somma pari al valore delle quote del fondo mobiliare in quel momento (polizze denominate unit linked), il giudice di merito, al fine di accertare se l’impresa emittente, l’intermediario e il promotore abbiano violato le regole di leale comportamento previste dalla specifica normativa e dall’art. 1337 c.c., deve interpretare il contratto. È tenuto, in particolare, ad accertare se, al di là del nomen iuris ad esso attribuito, sia da identificare come polizza assicurativa sulla vita, in cui il rischio avente ad oggetto un evento dell’esistenza dell’assicurato è assunto dall’assicuratore, oppure si concreti nell’investimento in uno strumento finanziario in cui il rischio di performance sia per intero addossato all’assicurato. Tale accertamento determina un’interpretazione incensurabile in sede di legittimità, se congruamente e logicamente motivata.

Al riguardo, la pronuncia ha precisato (Sez. 3, n. 06319/2019, Di Florio, Rv. 653250–02) che nelle polizze unit linked, caratterizzate dalla componente causale mista, finanziaria ed assicurativa sulla vita, anche ove sia prevalente la causa finanziaria, la parte qualificata come assicurativa deve rispondere ai principi dettati dal codice civile, delle assicurazioni e dalla normativa secondaria ad essi collegata, con particolare riferimento al rischio demografico rispetto al quale il giudice di merito deve valutare l’entità della copertura assicurativa, desumibile dall’ammontare del premio versato dal contraente rispetto al capitale garantito, dall’orizzonte temporale e dalla tipologia dell’investimento.

Passando ad un altro tipo negoziale, Sez. 2, n. 02688/2019, Oricchio, Rv. 652429–01, ha confermato la struttura della cd. assicurazione fideiussoria, costruita secondo lo schema del contratto a favore di terzo, come precedentemente chiarito da Sez. 2, n. 01724/2016, Manna F., Rv. 638530–01. Si tratta di una figura contrattuale intermedia tra il versamento cauzionale e la fideiussione che è contraddistinta dall’assunzione dell’impegno, da parte di una banca o di una compagnia di assicurazione, di pagare un determinato importo al beneficiario, onde garantirlo nel caso di inadempimento della prestazione a lui dovuta dal contraente.

In proposito, Sez. 2, n. 02688/2019, Oricchio, Rv. 652429–02, ha altresì precisato che in tale fattispecie negoziale, qualora la comunicazione del fatto o dell’inadempimento del contraente garantito avvenga, da parte del terzo beneficiario, oltre il termine contrattualmente stabilito per tale adempimento, la decadenza del diritto del terzo e l’esclusione del beneficio assicurativo si verificano automaticamente, a condizione che queste conseguenze siano espressamente previste dal contratto di assicurazione.

Particolarmente significativo l’intervento di Sez. 3, n. 28811/2019, Rossetti, Rv. 655963–03, in materia di responsabilità sanitaria che ha tracciato linee più precise di demarcazione tra la mala gestio ed il momento di insorgenza della mora dell’assicuratore rispetto all’obbligo di indennizzo. Posto che nell’assicurazione di responsabilità civile, come si è visto, esposto al rischio è l’intero patrimonio dell’assicurato e che esso è suscettibile di variazioni costanti, il limite dell’obbligo indennitario è un tetto convenzionalmente fissato, detto massimale.

L’assicuratore della responsabilità civile può essere tenuto al pagamento di somme eccedenti il massimale, oltre che nell’ipotesi prevista dall’art. 1917, comma 3, c.c., nei casi, tra loro diversi, della mora debendi, costituita dal ritardo nell’adempimento dell’obbligazione indennitaria dal quale derivano le conseguenze ex art. 1224 c.c., ivi compreso il maggior danno ai sensi del secondo comma, oppure della mala gestio, determinata dall’inadempimento (art. 1218 c.c.) ai doveri di diligenza e correttezza nella trattazione del sinistro. La pronuncia esamina analiticamente le differenze tra i due istituti, evidenziando i diversi contenuti degli obblighi ad essi connessi e le ripercussioni in sede di oneri processuali.

Esemplificativamente, ma in modo non esaustivo, dall’inadempimento per mala gestio discende l’obbligo di risarcire il danno causato all’assicurato, ove sia allegato e provato, laddove la mora comporta l’obbligo di corrispondere gli interessi legali anche se il creditore non prova di avere sofferto alcun danno (art. 1224 c.c.); i danni causati dalla mora non sufficientemente ristorati possono essere risarciti, ai sensi dell’art. 1224, comma 2, c.c. La differenza tra gli istituti evidentemente presuppone la proposizione di autonome domande.

L’obbligo dell’assicuratore di indennizzare l’assicurato sorge nel momento in cui quest’ultimo causi un danno a terzi. L’assicuratore è da considerare in mora rispetto a tale obbligo solo dopo che sia decorso il tempo presumibilmente occorrente ad un diligente assicuratore per accertare la sussistenza della responsabilità dell’assicurato e per liquidare il danno, a condizione che vi sia stata una efficace costituzione in mora da parte dell’assicurato stesso (Sez. 3, n. 28811/2019, Rossetti, Rv. 655963–04).

La pronuncia in esame ha, inoltre, precisato che in tema di mora debendi, qualora il massimale garantito resti capiente rispetto all’intero debito dell’assicurato nonostante la mora dell’assicuratore, quest’ultimo è tenuto a corrispondere all’assicurato capitale ed interessi compensativi. Qualora, invece, il massimale assicurativo, capiente all’epoca dell’illecito, sia divenuto incapiente al momento del pagamento dell’indennizzo, l’assicuratore in mora è tenuto a dare all’assicurato integrale copertura, senza riguardo al limite del massimale, in quanto chiamato a risarcire il pregiudizio cagionato al diritto di garanzia dell’assicurato dal proprio colposo ritardo nell’adempimento.

Ove, viceversa, il massimale assicurativo fosse già incapiente all’epoca del sinistro, l’assicuratore in mora è tenuto a pagare gli interessi legali sul massimale ex art. 1224, comma 1, c.c. o, in alternativa agli interessi moratori, il maggior danno ai sensi del secondo comma della citata disposizione (Sez. 3, n. 28811/2019, Rossetti, Rv. 655963–06).

L’obbligazione indennitaria dell’assicuratore ha natura di debito di valuta, sia quando il danno causato dall’assicurato al terzo superi il massimale, sia in caso di danno inferiore al massimale. La pronuncia ha, tuttavia, cura di precisare che in tale ultimo caso essa “si comporta” come una obbligazione di valore, sicché l’assicurato va tenuto indenne di tutti i danni causati al terzo e, quindi, non solo del risarcimento in conto capitale, ma anche degli interessi compensativi di mora dovuti dal giorno del fatto ai sensi dell’art. 1219 c.c. (Sez. 3, n. 28811/2019, Rossetti, Rv. 655963–05).

3. L’assicurazione obbligatoria r.c.a.: azione diretta e terzi danneggiati.

In tema di rapporto tra azione diretta e terzo danneggiato, Sez. 3, n. 25033/2019, Guizzi, Rv. 655176–01, ha chiarito che, ai sensi dell’art. 141 del d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209, la persona trasportata può avvalersi dell’azione diretta nei confronti dell’impresa di assicurazioni del veicolo sul quale viaggiava al momento del sinistro soltanto se in quest’ultimo siano rimasti coinvolti, pur in mancanza di un urto materiale, ulteriori veicoli.

In proposito, secondo Sez. 3, n. 12231/2019, Moscarini, Rv. 653892–01, il terzo trasportato ha diritto al risarcimento del danno alla persona da parte dell’assicuratore se prova di averne ignorato senza colpa la illegale circolazione, essendo la mancata conoscenza dell’illegalità un fatto costitutivo della pretesa. Secondo Sez. 3, n. 04147/2019, Graziosi, Rv. 652744–01, l’azione diretta conferita dall’art. 141 del d.lgs. n. 209 del 2005 al terzo trasportato, nei confronti dell’assicuratore del vettore, postula l’accertamento della corresponsabilità di quest’ultimo, dovendosi riferire la “salvezza del caso fortuito”, di cui all’inciso iniziale della norma, non solo alle cause naturali, ma anche alla condotta umana del conducente di altro veicolo coinvolto. Tale presunzione può, tuttavia, essere superata dalla prova, a carico dell’assicuratore del vettore, della totale assenza di responsabilità del proprio assicurato, ovvero dalla dichiarazione, resa ai sensi dell’art. 141, comma 3, del d.lgs. n. 209 del 2005 dall’assicuratore del responsabile civile intervenuto nel processo, a fronte della quale il giudice è tenuto ad estromettere l’originario convenuto, rivolgendosi ex lege la domanda risarcitoria dell’attore verso l’assicuratore intervenuto.

L’azione diretta prevista dall’art. 141 del d.lgs. n. 209 del 2005 è, invece, esclusa da Sez. 3, n. 03729/2019, Valle, Rv. 652738–01, nel caso del datore di lavoro che intenda agire a tutela del credito alla prestazione lavorativa del proprio dipendente, danneggiato in conseguenza di un sinistro stradale nel quale sia stato coinvolto il veicolo sul quale era trasportato. Il datore può agire, invece, ex art. 148 del d.lgs. n. 209 del 2005, posto che la tutela del terzo trasportato, per il carattere eccezionale del citato art. 141 che la prevede, non può essere applicata analogicamente a soggetti che non siano in esso espressamente contemplati.

Sez. 3, n. 01279/2019, Fiecconi, Rv. 652470–01, ha, poi, chiarito che la persona trasportata può avvalersi dell’azione diretta nei confronti dell’impresa di assicurazioni del veicolo sul quale viaggiava al momento del sinistro anche se quest’ultimo sia stato determinato da uno scontro in cui sia rimasto coinvolto un veicolo assicurato con una compagnia che non abbia aderito alla convenzione tra assicuratori per il risarcimento diretto (c.d. CARD). A sostegno di tale principio si è opportunamente precisato che l’art. 141 del d.lgs. n. 206 del 2005, di derivazione comunitaria, assegna una garanzia diretta alle vittime dei sinistri stradali in un’ottica di tutela sociale che fa traslare il “rischio di causa” dal terzo trasportato, vittima del sinistro, sulla compagnia assicuratrice del trasportante.

Di sicuro rilievo, ai fini di una migliore delimitazione della categoria dei terzi trasportati, è la precisazione proveniente da Sez. 3, n. 21842/2019, Scarano, Rv. 655086-02, secondo cui è suscettibile di deroga convenzionale la regola prevista dall’art. 4, comma 2, lett. b), della l. n. 990 del 1969, in base alla quale il coniuge, gli ascendenti ed i discendenti del conducente non sono considerati terzi e, di conseguenza, ove danneggiati in un incidente stradale imputabile al conducente del veicolo, non possono fruire, limitatamente ai danni alle cose, dei benefici assicurativi. Tale deroga può intervenire sia all’atto della stipula del contratto tra l’assicuratore e l’assicurato, sia successivamente al verificarsi del sinistro, anche mediante la stipulazione di un accordo transattivo in materia di risarcimento del danno in favore del terzo danneggiato.

In argomento Sez. 3, n. 25023/2019, Scarano, Rv. 655371–01, ha precisato che, qualora il proprietario subisca danni dovuti ad un vizio di costruzione della vettura, trova applicazione quella sulla responsabilità del costruttore da prodotto difettoso, e non la disciplina della r.c.a.

Con riguardo al tema dei danni da sinistro stradale cagionati da veicolo non identificato Sez. 3, n. 33444/2019, Gianniti, Rv. 656451 – 01, ha confermato l’orientamento, da ritenere ormai consolidato (da ultimo Sez. 3, n. 00274/2015, Rossetti, Rv. 633964–01) e del tutto in linea con l’art. 1, comma 4, della Direttiva CE del 30 dicembre 1983, n. 84/5, poi trasfuso nell’art. 10, comma 1, della Direttiva CE del 16 settembre 2009, n. 2009/103. In particolare, è stato ribadito che l’obbligo risarcitorio nei confronti della vittima sorge non solo nei casi in cui il responsabile si sia dato alla fuga, ma anche quando la sua identificazione sia stata resa impossibile per circostanze obiettive, da valutare caso per caso e non imputabili a negligenza della vittima.

3.1. Profili processuali.

Costituisce condizione di proponibilità dell’azione risarcitoria la richiesta di risarcimento di cui all’art. 22 della l. 24 dicembre 1969, n. 990, applicabile ratione temporis, che ha, secondo Sez. 3, n. 14385/2019, Cricenti, Rv. 654092–01, lo scopo di agevolare una definizione della controversia che eviti il giudizio e, quindi, di consentire all’assicuratore di valutare se accettare la pretesa del danneggiato. Nel formulare tale richiesta, quest’ultimo non ha l’onere di ricostruire la fattispecie secondo il corretto criterio di imputazione, essendo sufficiente, affinché il suddetto scopo possa ritenersi raggiunto, che i possibili responsabili siano messi al corrente della sua volontà di ottenere il risarcimento.

Sez. 3, n. 14873/2019, Olivieri, Rv. 653926–01, ha provveduto a chiarire l’ambito di applicazione dell’art. 145 del d.lgs. n. 209 del 2005, ai sensi del quale l’azione per il risarcimento dei danni causati dalla circolazione dei veicoli a motore può essere proposta solo dopo che siano decorsi sessanta giorni da quello in cui il danneggiato abbia chiesto il risarcimento del danno all’impresa di assicurazione. La disposizione non trova applicazione nell’ipotesi in cui il medesimo assicuratore, convenuto in giudizio per l’integrale risarcimento, proceda alla chiamata in garanzia impropria di un altro danneggiante (e del suo assicuratore) per sentirlo dichiarare corresponsabile dei danni lamentati dall’attore, ai fini della ripartizione interna ex art. 2055 c.c. dell’obbligazione solidale.Tale domanda non ha, infatti, ad oggetto alcuna richiesta di risarcimento del danno, trovando, invece, titolo nella disciplina dei rapporti tra coobbligati solidali.

Per l’azione di rivalsa ai sensi dell’art. 144, comma 2, d.lgs. n. 209 del 2005, Sez. 3, n. 13600/2019, Sestini, Rv. 653920–01, ha affermato che il termine di prescrizione è quello annuale ex art. 2952, comma 2, c.c., con decorrenza dal giorno in cui l’assicuratore abbia provveduto al pagamento dell’indennizzo a favore del terzo danneggiato e, nel caso di pluralità di versamenti parziali in tempi diversi, dalla data di ciascuno di essi.

Per quanto riguarda gli oneri di allegazione e prova, secondo Sez. 6 - 3, n. 26813/2019, Rossetti, Rv. 655287–01, il massimale non è elemento essenziale del contratto di assicurazione, il quale può essere validamente stipulato senza la relativa pattuizione, e neppure costituisce fatto generatore del credito assicurato, configurandosi piuttosto come elemento limitativo dell’obbligo dell’assicuratore, sicché grava su quest’ultimo l’onere di allegare e provare l’esistenza e la misura del massimale nel rispetto delle preclusioni processuali, a nulla rilevando che al momento dell’introduzione del giudizio quel massimale non fosse ancora esaurito. Deve ritenersi, dunque, in via di consolidamento l’orientamento espresso da Sez. 3, n. 03173/2016, Rossetti, Rv. 639075–01.

Con riguardo alla fase strettamente processuale, in tema di risarcimento del danno da incidente stradale, secondo Sez. 3, n. 10816/2019, Guizzi, Rv. 653707–01, è ammissibile la costituzione in giudizio dell’assicuratore del danneggiato, in posizione antagonista con il medesimo, sulla base del mandato cd. card o “di rappresentanza”, in forza del quale l’assicuratore del danneggiato può operare come mandatario di quello del responsabile del sinistro.

Sez. 6 - 3, n. 26647/2019, Rossetti, Rv. 655423–01, ha affermato che la surrogazione dell’assicuratore sociale nei diritti spettanti al danneggiato da un sinistro da circolazione stradale nei confronti del terzo responsabile, integrando una successione a titolo particolare nel credito al risarcimento del danno patrimoniale, incontra il duplice limite dell’ammontare del danno effettivamente cagionato dal terzo alla vittima, da una parte, e dell’importo dell’indennizzo pagato dall’assicuratore, dall’altra.

Sez. 3, n. 23621/2019, Fiecconi, Rv. 655490–01, ha confermato l’orientamento espresso da Sez. 3, n. 24469/2014, Rossetti, Rv. 633400 – 01, secondo cui, nei rapporti tra litisconsorti chiamati a rispondere del danno in via solidale, l’interesse dell’assicurato e del responsabile civile all’accertamento dell’obbligo solidale dell’assicuratore volto ad indennizzare il terzo danneggiato non può essere limitato, né condizionato dall’esercizio dell’azione di regresso nei confronti dell’assicuratore o della richiesta di manleva da parte dell’assicurato. L’affermazione costituisce applicazione diretta del principio solidaristico di rilievo sovranazionale vulneratus ante omnia reficiendus, che impone in sede sostanziale l’interpretazione delle norme di legge che disciplinano l’assicurazione r.c.a. in modo coerente con la finalità di tutela della vittima ed implica, in sede processuale, che il giudice debba compiere ogni sforzo, nei limiti del principio dispositivo e dei poteri attribuitigli dall’ordinamento, per l’accertamento della verità e la liquidazione del danno patito dalla vittima.

Sez. 3, n. 18742/2019, Di Florio, Rv. 654453–01, ha chiarito che l’eccezione di inoperatività della polizza assicurativa non costituisce un’eccezione in senso proprio, ma una semplice difesa volta a contestare il fondamento della domanda, assumendo l’estraneità dell’evento ai rischi contemplati nel contratto. Essa, pertanto, è deducibile per la prima volta in appello.

Per altro verso, Sez. 3, n. 31071/2019, Rossetti, Rv. 655976–01, ha affermato che, in tema di assicurazione della responsabilità civile (non obbligatoria), l’assicuratore dell’autore di un fatto illecito, quando sia chiamato in causa dall’assicurato, è legittimato a sollevare l’eccezione di prescrizione del diritto vantato dal terzo danneggiato che, se fondata, ha effetto estintivo del credito vantato dal terzo nei confronti dell’assicurato, quand’anche quest’ultimo l’abbia sollevata tardivamente.

In generale, Sez. 3, n. 25770/2019, Di Florio, Rv. 655374–01, ha affermato che nel giudizio promosso dal danneggiato nei confronti dell’assicuratore della responsabilità civile da circolazione stradale, il responsabile del danno, che deve essere chiamato nel giudizio sin dall’inizio, assume la veste di litisconsorte necessario, poiché la controversia deve svolgersi in maniera unitaria tra i tre soggetti del rapporto processuale (danneggiato, assicuratore e responsabile del danno) e coinvolge inscindibilmente sia il rapporto di danno, originato dal fatto illecito dell’assicurato, sia quello assicurativo, con la conseguenza che il giudizio deve necessariamente concludersi con una decisione uniforme per tutti i soggetti che vi partecipano.

Sotto il profilo probatorio, con particolare riguardo alle dichiarazioni confessorie rese dal responsabile del danno, la citata pronuncia, sulla scia di Sez. U, n. 10311/2006, Lo Piano, Rv. 588600–01, ha escluso che, nel giudizio instaurato ai sensi dell’art. 18 l. n. 990 del 1969, sia nel caso in cui sia stata proposta soltanto l’azione diretta, sia ove sia stata avanzata anche la domanda di condanna nei confronti del responsabile del danno, si possa pervenire ad un differenziato giudizio di responsabilità in base alle suddette dichiarazioni, in ordine ai rapporti tra responsabile e danneggiato, da un lato, e danneggiato ed assicuratore, dall’altro. Ne consegue che la dichiarazione confessoria, contenuta nel modulo di constatazione amichevole del sinistro, resa dal responsabile del danno proprietario del veicolo assicurato e litisconsorte necessario, non ha valore di piena prova nemmeno nei confronti del solo confitente, ma deve essere liberamente apprezzata dal giudice, in applicazione dell’art. 2733, comma 3, c.c.

Nell’ambito della prova testimoniale, secondo Sez. 6 - 3, n. 19121/2019, Rossetti, Rv. 654450–01, il terzo trasportato è incapace a deporre, ai sensi dell’art. 246 c.p.c., quando abbia riportato danni in conseguenza del sinistro.

Sugli effetti del giudicato Sez. 3, n. 18325/2019, Scoditti, Rv. 654774–01, ha affermato che quello di condanna del danneggiante non può essere opposto dal danneggiato che agisca nei confronti dell’assicuratore, in quanto devono trovare adeguata garanzia il diritto di difesa del terzo ed i principi del giusto processo e del contraddittorio. Tale giudicato, dunque, può avere nel successivo giudizio esclusivamente efficacia di prova documentale.

In grado di appello, per Sez. 3, n. 11215/2019, Cricenti, Rv. 653592–01, ove l’assicuratore impugni, sia pure limitatamente al quantum debeatur, nei confronti del solo danneggiato, che aveva promosso azione diretta, si impone sempre il litisconsorzio necessario del proprietario del veicolo assicurato, essendo evidente l’interesse di questo a prendere parte al processo allo scopo di influire sulla concreta entità del danno, di cui egli potrebbe rispondere in via di rivalsa verso il medesimo assicuratore.

In materia di fondo di garanzia vittime della strada, Sez. 3, n. 14910/2019, Scoditti, Rv. 654209–01, ha affermato che il danneggiato che abbia promosso azione diretta nei confronti dell’assicuratore del veicolo da lui utilizzato, qualora l’impresa di assicurazione sia posta in stato di liquidazione successivamente al sinistro, non può agire nei confronti dell’impresa designata per conto del Fondo di garanzia per le vittime della strada. L’art. 283, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 209 del 2005, infatti, trova applicazione solo con riferimento all’assicuratore del veicolo che si assume abbia cagionato il sinistro, senza pregiudizio per il diritto di difesa del danneggiato che abbia inviato per conoscenza all’impresa assicuratrice del veicolo danneggiante la richiesta di risarcimento, potendo egli agire anche nei confronti di quest’ultima.

Sotto un diverso profilo, ma in argomento, è da ritenere ormai consolidato il principio per cui è rilevabile d’ufficio l’incapienza del massimale minimo di legge, rispetto al danno patito dalla vittima di un sinistro stradale indennizzabile da parte dell’impresa designata per conto del fondo di garanzia per le vittime della strada. In tal senso Sez. 6 - 3, n. 16148/2019, Scrima, Rv. 654316–01, conferma a Sez. 3, n. 22893/2012, Travaglino, Rv. 624721 – 01.

Con riguardo alla cessione del credito, Sez. 3, n. 22726/2019, Iannello, Rv. 655087–01,ha chiarito che il credito derivante dal risarcimento di danni patrimoniali da sinistro stradale può costituire oggetto di cessione, non essendo di natura strettamente personale, né sussistendo specifico divieto normativo al riguardo. Per effetto del negozio di cessione, dunque, il cessionario è legittimato ad esercitare l’azione prevista dall’art. 149 del d.lgs. n. 209 del 2005 nei confronti dell’impresa di assicurazione che ha stipulato il contratto relativo al veicolo utilizzato.

La pronuncia (Sez. 3, n. 22726/2019, Iannello, Rv. 655087–02) ha, altresì, affermato che, qualora il danneggiato dal sinistro ceda al responsabile civile il credito risarcitorio azionabile ex art. 149 del d.lgs. n. 209 del 2005 nei confronti della propria compagnia assicuratrice, la riunione in capo al cessionario delle qualità di creditore e debitore in solido non determina l’estinzione per confusione della autonoma obbligazione gravante sull’assicuratore. In tal caso non trova, infatti, applicazione l’art. 1303, comma 1, c.c., stante la peculiare forma di solidarietà passiva, atipica e ad interesse unisoggettivo, esistente, nel sistema dell’assicurazione obbligatoria, tra impresa assicuratrice e responsabile civile.

4. Il comodato.

Uno dei caratteri del comodato è la sua natura essenzialmente gratuita, anche se non è esclusa la possibilità di far ricorso ad un comodato c.d. “modale” o “oneroso”, a patto che l’onere imposto non sia di una consistenza tale da far venir meno la natura tipica del contratto e, dunque, ridursi ad un corrispettivo per il godimento della cosa.

In ordine ai limiti che deve assumere l’onere eventualmente attribuito al comodatario, la Sez. 3, n. 01039/2019, Guizzi, Rv. 652656-01, ha affermato che il carattere gratuito del comodato non viene meno per effetto della apposizione, a carico del comodatario, di un modus di consistenza tale da non poter rappresentare un corrispettivo del godimento del bene. Al contrario, viene meno ove l’entità dell’onere economico posto a carico del comodatario e la consistenza del vantaggio a carico del comodante assumano natura di reciproci impegni negoziali, connotandosi in termini di vera e propria sinallagmaticità. Nella fattispecie sottoposta all’esame della Corte è stato rilevato che i giudici di merito avevano erroneamente affermato il carattere irrisorio della esecuzione di opere sulla res oggetto del contratto, nonostante lo stesso giudice di appello ne avesse stimato come ingente l’ammontare, e non avevano considerato il contenuto della clausola che, in caso di mancata realizzazione dell’opera, attribuiva al concedente la facoltà di recedere ipso iure dal contratto.

Con altra sentenza (Sez. 3, n. 22540/2019, Gorgoni, Rv. 655368-01) la Corte ha ritenuto applicabili al comodato di cosa comune i principi fissati in tema di locazione dalle Sezioni unite (Cass., Sez. un., 04/07/2012, n. 11135). In particolare, la Corte ha affermato che le indicate Sezioni unite, dopo aver esaminato le differenti linee interpretative emerse nel corso del tempo, tra cui quella fondata sul principio della parità dei poteri gestori dei comproprietari e del reciproco rapporto di rappresentanza tra comunisti, ha criticato sia la tesi, fino ad allora prevalente, del mandato disgiuntivo presunto, sia quella dell’estraneità degli altri comproprietari rispetto al contratto stipulato da uno dei comunisti, fatta propria dalla sentenza oggetto del giudizio in esame; ha quindi concluso nel senso che la fattispecie dovesse essere ricondotta nell’ambito di applicazione delle disposizioni concernenti la gestione di affari altrui ed ha espresso il seguente principio di diritto: “La locazione della cosa comune da parte di uno dei comproprietari rientra nell’ambito della gestione di affari ed è soggetta alle regole di tale istituto, tra le quali quella di cui all’art. 2032 cod. civ., sicché, nel caso di gestione non rappresentativa, il comproprietario non locatore può ratificare l’operato del gestore e, ai sensi dell’art. 1705 c.c., comma 2, applicabile per effetto del richiamo al mandato contenuto nel citato art. 2032 cod. civ., esigere dal conduttore, nel contraddittorio con il comproprietario locatore, la quota dei canoni corrispondente alla rispettiva quota di proprietà indivisa”. Tale conclusione, ad avviso della Corte, ha il vantaggio di tutelare l’affidamento del terzo nel regolamento d’interessi originario, giacché egli non è tenuto a subire gli effetti delle sopravvenute modifiche della volontà di contrarre che si verificano tra i comproprietari dell’immobile concesso in godimento, e gli interessi del comunista non comodante, il quale, ove sia a conoscenza della intenzione del comproprietario di addivenire ad una locazione del bene comune, può manifestare preventivamente il proprio dissenso, il che lo esonererebbe, ai sensi dell’art. 2031, comma 2, c.c. dal dovere di adempiere le obbligazioni che il gestore abbia assunto, anche in nome proprio, e di rimborsargli le spese sostenute.

4.1. Il comodato tra figure tipiche e atipiche.

La Corte di cassazione (Sez. 1, n. 08571/2018, Marulli, Rv. 647768-02) ha ricostruito l’isituto del comodato, evidenziando la possibilità, con i limiti di seguito riportati, della costituzione di contratti atipici a fianco delle ipotesi tipiche previste dal codice.

In particolare, nell’affrontare una controversia tra il Comune di Roma e un ente morale avente ad oggetto il contratto di uso permanente di un bene immobile concesso dal primo al secondo, la Corte ha qualificato lo stesso come contratto di comodato atipico, avendo le parti convenuto la sua cessazione in caso di estinzione dell’ente o di diversa destinazione del bene concesso in comodato.

Ed invero, l’iter logico-argomentativo utilizzato dalla Corte deriva dalla previsione da parte del legislatore di due modelli di comodato.

Il primo, con prefissione di termine, per il quale l’art. 1803 c.c., sulla scia del prestito ad uso, stabilisce che la consegna della cosa “essenzialmente” gratuita avvenga “per un tempo o per un uso determinato”, di modo che il comodatario sia obbligato alla sua restituzione “alla scadenza del termine convenuto o, in mancanza, quando se ne è servito in conformità del contratto”, e ciò, sempreché non sopravvenga un urgente ed imprevisto bisogno del comodante che in tal caso “può esigerne la restituzione immediata” (art. 1809 c.c.).

Il secondo, senza determinazione di durata, estraneo, anche in considerazione dell’autonomia accordata alla figura del c.d. precario, alla disciplina del codice civile del 1865, disciplinato dall’art. 1810 c.c., in base al principio che “se non è stato convenuto un termine né questo risulta dall’uso cui la cosa doveva essere destinata, il comodatario è tenuto a restituirla non appena il comodante la richiede”.

La Corte, con la sentenza in esame ha, però, affermato che, al fine di evitare pericolosi sconfinamenti del tipo in direzione degli atti atipici di liberalità, cui fatalmente lo condurrebbe la naturale gratuità del rapporto, in uno con la sua indeterminata protrazione nel tempo, costituisce un requisito inprescindibile l’apposizione di un termine espresso o tacito, in vista del quale l’obbligo di restituzione possa trovare modo di essere adempiuto, posto che, diversamente, un godimento che si prolunga nel tempo senza l’indicazione di un termine finale si porrebbe in contrasto, da un lato, con i principi generali in tema di contratti di durata senza prefissione di un termine di scadenza, per i quali è normalmente previsto il recesso ad nutum, e, dall’altro, con il carattere di gratuità del negozio, che mal si concilia con un sacrificio illimitato del comodante.

Importante affermazione della Corte è, quindi, quella afferente l’essenzialità del termine, che non deve necessariamente sostanziarsi in un’indicazione temporale puntuale, ma può essere desunto dall’uso cui la cosa è destinata, dovendo però esso essere correlato ad un evento certo nel suo futuro verificarsi, un evento che, per quanto possa essere incertus quando, non può essere in ogni caso incertus an.

Al termine di tale esame delle figure tipiche di comodato, la Corte rileva che non è ammissibile un comodato senza termine, tanto che, sebbene il termine finale possa essere determinato in funzione dell’uso cui la cosa è destinata, la circostanza che l’uso non abbia in sé una durata predeterminata nel tempo qualifica il rapporto come a tempo indeterminato, sicché il comodato deve intendersi a titolo precario e deve ritenersi che il comodante possa recedere da esso ad nutum a mente dell’art. 1810 c.c.

Sulla base di tali conclusioni con la sentenza in esame si precisa, con riferimento alla fattiscpecie oggetto di giudizio, che, accanto ai due modelli tipici di comodato, è configurabile un tertium genus attraverso il quale il prestito d’uso può atteggiarsi e può rendersi, in ragione degli interessi perseguiti, meritevole di tutela da parte dell’ordinamento giuridico in quanto esplicazione dell’autonomia negoziale che esso riconosce ai privati a mente dell’art. 1322 c.c. In proposito, la Corte ha affermato che si connota come figura atipica, siccome non riconducibile né al modello legale del comodato a termine (art. 1809 c.c.), né a quello del comodato senza limitazione di tempo (art. 1810 c.c.), il contratto di comodato con il quale le parti abbiano negoziato il potere di restituzione facendo sì che il comodante possa continuare a fare uso della cosa solo al perdurare delle condizioni convenute.

La specialità del comodato di terzo genere non risiede nell’apprestare un particolare statuto giuridico agendo sul profilo temporale del rapporto, ma nel rendere negoziabile il potere di restituzione sottraendolo alla regola dell’esercizio discrezionale e facendo sì che il comodante possa farne uso solo al ricorrere delle condizioni convenute dalle parti. Il principio della libera recedibilità in tronco dal rapporto, che costituisce uno dei naturalia negotii del comodato senza termine, cede di fronte alla diversa volontà negoziale delle parti che intendono regolare lo scioglimento di esso per iniziativa del comodante secondo uno schema che salvaguarda l’assetto degli interessi da esse impresso al negozio all’atto della sua costituzione. E questo rende esattamente il comodato atipico, poiché il prestito d’uso che vi è convenuto, non essendone commisurata la durata ad un termine prefissato neppure in maniera implicita e non potendo perciò integrare la figura del comodato disciplinata dall’art. 1809 c.c., rifluisce naturalmente nell’alveo del comodato cui si applica l’art. 1810 c.c., ma da esso si dissocia, in ciò manifestando la sua atipicità, poiché il potere di restituzione non è liberamente esercitabile dal comodante.

Sulla scia di tale sentenza si pone la successiva (Sez. 3, n. 09796/2019, Dell’Utri, Rv. 653422 - 01), con la quale la Corte ha cassato la sentenza emessa dalla Corte d’appello di Salerno che aveva accertato l’intervenuta cessazione di efficacia del contratto di comodato stipulato da una Provincia Religiosa con la Fondazione Centro Studi Giovanbattista Vico ONLUS in relazione a taluni locali di proprietà della prima, con la conseguente condanna della Fondazione convenuta al rilascio del complesso immobiliare concesso in godimento. A fondamento della decisione assunta, i giudici di merito avevano evidenziato che, attraverso il contratto dedotto in giudizio, le parti avevano dato vita ad un rapporto di comodato precario, attesa la mancata apposizione di un termine di durata del rapporto negoziale, nella specie neppure rinvenibile, per implicito, dal richiamo operato dalle parti all’uso cui l’immobile concesso in comodato era stato destinato.

In particolare, la Corte di cassazione, nell’accogliere il ricorso, ha rilevato che nel caso di specie si era in presenza di un comodato atipico, avendo le parti espressamente vincolato l’efficacia del rapporto contrattuale (e, dunque, il potere di recesso ad nutum della Provincia comodante) al persistente espletamento delle attività culturali per le quali gli immobili erano stati concessi in prestito alla Fondazione, circostanza della quale i giudici di merito avrebbero dovuto verificare la sussistenza al fine di dichiarare, o meno, la legittima cessazione di efficacia del contratto.

5. I contratti agrari: le controversie ed il procedimento giurisdizionale.

Con due diverse sentenze la Corte, nell’anno 2019, si è occupata del rapporto tra tentativo di conciliazione e successivo giudizio in caso di contenzioso relativo a contratti agrari e, in particolare, dell’art. 46 della legge 203 del 1982, secondo il quale chi intenda proporre in giudizio una domanda relativa ad una controversia in materia di contratti agrari è tenuto ad esperire il preventivo tentativo di conciliazione dinanzi agli appositi organi.

Nella prima pronuncia, la Sez. 3, n. 16281/2019, Scrima, Rv. 654347-01, ha accolto il ricorso proposto sul presupposto che il giudice di merito, investito della controversia in materia di contratti agrari, al fine di verificare se la domanda sottoposta al suo esame sia o meno proponibile, ossia di valutare se la parte attrice abbia adempiuto all’onere posto a suo carico dall’art. 46 della legge n. 203 del 1982, deve accertare, prescindendo da ogni altra indagine, che esista non solo perfetta coincidenza soggettiva fra coloro che hanno partecipato al tentativo di conciliazione e quanti hanno assunto, nel successivo giudizio, la qualità di parte, ma anche che le domande formulate dalla parte ricorrente (e da quella resistente in via riconvenzionale) siano le stesse intorno alle quali il tentativo medesimo si è svolto o si sarebbe dovuto, comunque, svolgere ove avesse avuto luogo. Nel caso di specie, la Corte aveva rilevato che i giudici di merito non avevano rilevato il necessario esperimento del tentativo di conciliazione relativamente alla domanda subordinata avente ad oggetto proprio l’esistenza di un contratto agrario tra le parti. Sempre con riferimento al necessario tentativo di conciliazione, la Sez. 3, n. 17059/2019, Cricenti, Rv. 654403–01, ha affermato che in materia di contratti agrari, perché possa ritenersi osservata la prescrizione del preventivo tentativo di conciliazione di cui all’art. 46 della legge n. 203 del 1982, è necessario che la pretesa fatta valere in sede di conciliazione sia identica, sotto il profilo soggettivo, del petitum e della causa petendi, a quella avanzata in giudizio, ma tale condizione è rispettata anche quando la domanda giudiziale abbia ad oggetto una richiesta ridotta rispetto a quella contenuta nella diffida, in modo tale che il più di quest’ultima contenga il meno di quella. Alla luce di tale principio, la Corte ha ritenuto sussistente tale rapporto di continenza nel caso in cui in sede di conciliazione la parte preannunci di chiedere la riduzione in pristino ed il risarcimento dei danni e con la successiva domanda giudiziale chieda, invece, solo la rifusione del costo di riduzione in pristino.

6. La tutela del credito, tra garanzie tipiche e atipiche o improprie.

Con riferimento alle forme contrattuali aventi come finalità quelle dell’accesso al credito e di tutela della posizione creditoria, assumono rilievo le garanzie atipiche o improprie, sia personali che reali, diffuse nella prassi bancaria e commerciale, che presentano punti in comune con la fideiussione, ma se ne distaccano per alcuni decisivi caratteri. Si tratta di fattispecie nate in ragione delle mutate esigenze del mercato rispetto a quelle esistenti al tempo di adozione del codice, nonché delle difficoltà di accesso al credito e della collegata esigenza di trovare nuove forme di tutela del creditore, e frutto di successiva elaborazione da parte della giurisprudenza di legittimità.

Prima di passare ad esaminare tali forme di garanzia atipiche, con riferimento alla fideiussione, Sez. 1, n. 22559/2019, Solaini, Rv. 655330-01, si è occupata dei limiti del contratto di fideiussione, analizzando quando la relativa conclusione si pone in frode alla legge, con conseguente nullità della pattuizione.

In particolare, la Corte d’Appello di Brescia dichiarava la nullità di una fideiussione per la mancanza di uno degli elementi costitutivi del negozio, in particolare della causa, dal momento che l’incapienza del patrimonio del garante precludeva di fatto il conseguimento dello scopo pratico della fideiussione.

La Corte si è dunque occupata della questione relativa alla causa della fideiussione, onde verificare se la capienza del patrimonio del fideiussore possa dirsi elemento indefettibile ai fini della validità dell’operazione negoziale de qua, in termini di “ragione pratica” dell’atto negoziale. Al riguardo, il Collegio ha osservato che il nostro ordinamento non presuppone una esatta coincidenza tra il concetto di garanzia patrimoniale e quello di capienza del patrimonio del debitore. L’art. 2740 c.c., infatti, dispone che “Il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”. Detta disposizione, unitamente all’art. 2910 c.c., che prevede che il creditore possa fare espropriare i beni del debitore per conseguire quanto gli è dovuto, sanciscono il principio della responsabilità patrimoniale del debitore, la quale comporta la sussistenza di un vincolo sul patrimonio del medesimo e del consequenziale potere di coazione del creditore. Il riferimento dell’art. 2740 c.c. ai beni futuri conferma, a parere della Corte, che la sussistenza di una garanzia personale non è condizionata dall’attuale capienza del patrimonio del debitore stesso. La fideiussione è una garanzia personale e, come tale, rafforza la posizione creditoria nella misura in cui estende la garanzia patrimoniale del garantito ai beni, presenti e futuri, del garante.

In ragione di quanto sopra, la Corte afferma che, appurato dunque che la causa del negozio di fideiussione, e cioè lo scopo concreto dell’operazione negoziale, resta la funzione di garanzia di un debito altrui, la stessa non può ritenersi mancante se prestata da soggetto incapiente.

Nel corso dell’anno 2019 la Corte di cassazione ha, poi, esaminato diverse forme contrattuali aventi le finalità sopra descritte, riconoscendo ad esse tutela giuridica in ragione degli interessi perseguiti.

Quanto alle forme di garanzia personale atipiche, assumono rilievo alcune sentenze relative al contratto autonomo di garanzia, che si distingue dalla fideiussione - oltre che per il fatto che il fideiussore assume l’obbligo di eseguire una prestazione di identico contenuto a quella dovuta dal debitore medesimo, mentre la prestazione dovuta dal garante ha ad oggetto il pagamento al beneficiario di una determinata somma di denaro – per l’assenza di accessorietà dell’obbligazione del garante rispetto all’obbligazione garantita, laddove il fideiussore può opporre al creditore le eccezioni relative al rapporto di base ex art.1945 c.c.

Alla luce di tali principi, Sez. 3, n. 04717/2019, Gianniti, Rv. 652828-01, ha cassato con rinvio la decisione del giudice di merito che, in virtù della mera presenza di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni”, aveva qualificato una polizza assicurativa quale contratto autonomo di garanzia, senza tener conto dell’intero contenuto della polizza e, in particolare, dei riferimenti del contratto alla situazione relativa al rapporto sottostante e alla necessità di indicare, per la richiesta di pagamento, l’inadempienza riscontrata. In proposito la Corte ha affermato che, seppure l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” è generalmente idonea a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, ciò è vero salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale, sicchè, ai fini dell’interpretazione della volontà delle parti, pur in presenza della clausola predetta, il giudice è sempre tenuto a valutarla alla luce della lettura dell’intero contratto.

Con riferimento ad altra forma di garanzia personale atipica, la lettera di gradimento o di patronage, Sez. 1, n. 00384/2018, Dolmetta, Rv. 646588-01, avuto riguardo alla già riconosciuta possibiltà da parte di una impresa di assicurazione di rilasciare tale tipo di garanzia, ha precisato che questa possibilità trova un limite nel divieto imposto alle suddette società assicuratrici di limitare il proprio oggetto sociale all’attività assicurativa ed a quelle connesse in base all’art. 5 della l. n. 295 del 1978 (applicabile ratione temporis). In particolare, il divieto, seppure non impedisce il compimento di singoli atti non aventi natura assicurativa, impone che ciò non si traduca in un’attività sistematica implicante l’assunzione di un rischio imprenditoriale indipendente ed estremo rispetto a quello tipico dell’assicuratore.

Quanto alle garanzie reali, queste si caratterizzano per una minore flessibilità rispetto a quelle personali, con la conseguenza che nella prassi si sono diffusi nuovi schemi contrattuali derivanti dagli istituti tipici del diritto obbligazionario e contrattuale: tra queste, l’ampia categoria delle alienazioni a scopo di garanzia costituite da vendite sospensivamente o risolutivamente condizionate all’inadempimento del debitore, oppure da vendite con annesso patto di ricompera, di riscatto o di retrovendita. In questi casi la funzione di garanzia si compie con il trasferimento al creditore – a titolo temporaneo o provvisorio – del diritto pieno di proprietà. Di tali alienazioni a scopo di garanzia la Corte di cassazione si è dovuta occupare al fine di evitare che con esse le parti violino il divieto di patto commissorio ex art. 2744 c.c.

Con la vendita con patto di riscatto il venditore si riserva il diritto di riacquistare la cosa venduta alle condizioni stabilite dagli artt. 1500 ss. c.c. e ciò al fine di ottenere l’equivalente denaro, nella speranza che, successivamente, possa riaquistare il bene venduto. Il negozio in esame può assumere una funzione di garanzia se vista dal lato del compratore, in quanto il pagamento del prezzo può avere la natura di un prestito e la proprietà del compratore garantisce dall’inadempimento dello stesso. Con riferimento a tale schema contrattuale, Sez. 3, n. 04729/2019, Sestini, Rv. 652833 – 01, ha cassato la sentenza di merito che aveva ritenuto che il credito vantato da una parte non poteva essere determinato in base ad una scrittura privata (contenente un riconoscimento di debito di 850 milioni di lire), in quanto la stessa prevedeva la vendita di un immobile con patto di riscatto che si poneva «sostanzialmente come strumento di garanzia per la restituzione delle somme di denaro asseritamente date in presti